杨天伦、黄帮助贩卖假鸦片案

[案情介绍]

    被告人：杨天伦，男，28岁，云南省永善县人，农民，1993年11月9日被逮捕。

    被告人：黄帮助，男，30岁，云南省永善县人，农民，1993年11月5日被逮捕。

    1992年11月的一天，被告人杨天伦在挖地时挖到“鸦片”1650克，便积极寻找买主。经找多人看货后均辩不出真假。1993年2月，杨天伦与被告人黄帮助一起携带“鸦片”700克准备到青胜乡出售，途经桧溪街上被桧溪村干部发现，当场将“鸦片”缴获。同年6月经群众揭发，杨天伦交出隐藏在家中的“鸦片”950克。经云南省昭通行署公安处检验，送检样品未检出鸦片成份。

[案情分析]

    本案在审理过程中，对被告人杨天伦、黄帮助的行为应定什么罪，有两种意见。

    一种意见认为两被告人的行为应定诈骗罪。理由是：两被告人出卖的“鸦片”是杨天伦挖地时挖到的，不是他们自己制造或向他人购买的。这些“鸦片”经公安机关检验不含鸦片成份，属于假毒品。全国人大常委会《关于禁毒的决定》只规定对贩卖真毒品的犯罪分子予以处罚，而对贩卖假毒品的犯罪分子如何处罚则没有明文规定，因而对本案两被告人出卖假毒品的行为不能定贩卖毒品罪。两被告人出卖假毒品的行为没有侵犯国家对毒品的管理制度，只能侵犯他人的财产所有权，其行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。由于他们的假毒品被及时查获而未能出售，诈骗行为没有得逞，应定诈骗罪（未遂）。

    另一种意见认为两被告人的行为应定贩卖毒品罪（未遂）。理由是：如果两被告人明知自己持有的毒品是假毒品，故意以假充真而出卖获利，骗取他人财物，其行为应定诈骗罪。但实际情况并非如此。两被告人出卖的虽然是假毒品，但他们并不知道是假毒品，而且是在确认其为真毒品的情况下出卖的，可见他们主观上具有贩卖毒品的故意。他们无视国家的禁令，故意贩卖毒品，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为显然构成了贩卖毒品罪。由于他们贩卖的是假毒品，属于犯罪未遂，其罪名可定为贩卖毒品罪（未遂）。1991年4月2日，最高人民检察院在《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中指出：“对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。”同年12月17日，最高人民法院在《关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》中也有类似的规定，并且明确指出，对于完全不知是假毒品而认为是真毒品进行贩卖的，应定为贩卖毒品罪（未遂）。

    昭通地区中级人民法院认定本案两被告人犯贩卖毒品罪（未遂）并分别予以从轻、减轻处罚是正确的。

[判决结果]

    云南省人民检察院昭通分院以被告人杨天伦、黄帮助犯贩卖毒品罪，向云南省昭通地区中级人民法院提起公诉。昭通地区中级人民法院在审理过程中发现，相当一部分证人对鸦片的真伪提出怀疑。为了查清案件事实，该院查看了查获的“毒品”，发现该“毒品”呈泥土状，且含有大量的碎石子，即决定将查获的“毒品”重新送检。经昭通行署公安处复检，未检出鸦片成份。

    昭通地区中级人民法院经公开审理认为，被告人杨天伦、黄帮助将挖到的物品认为是鸦片进行出卖，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。鉴于两被告人出卖的“鸦片”系假毒品，可依法从轻或减轻处罚。该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》第二条第二、三款和《中华人民共和国刑法》第二十条、第二十三条、第二十四条的规定，于1994年9月2日判决如下：

    一、被告人杨天伦犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年；

    二、被告人黄帮助犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年。

    宣判后，被告人杨天伦、黄帮助没有提出上诉。

[相关法规]

    《中华人民共和国刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

    正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

    对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

   《中华人民共和国刑法》  第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

    对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

   《中华人民共和国刑法》 第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

    对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。