受本案被告人王某某的亲属的委托并征得其本人的同意，湖南醒龙律师事务所依法指派本律师担任王某某在侦查阶段的律师与审查起诉、一审阶段的辩护人。经多次会见被告人并听取其意见，查阅本案案卷材料，尤其是全过程参与法庭所主持的庭审活动，并认真研习有关法律规定，本律师认为，所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织罪与非法经营罪均不成立，而所控王某某赌博罪与受贿罪虽然定性准确，但所控的部分犯罪事实不构成犯罪。现发表如下无罪与罪轻辩护意见：

　　一、王某某不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪

　　根据起诉书的指控，王某某因包庇、纵容以颜某某为首的黑社会性质组织而构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。然而，在本案中，不存在刑法意义上的黑社会性质组织，王某某也未实施任何包庇、纵容黑社会性质组织的行为。因此，所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织罪无法成立。

　　(一)本案不存在刑法意义上的黑社会性质组织

　　根据全国人大常务委员会的立法解释与最高人民法院的有关司法解释，黑社会性质组织必须具备相应的特征。在本案中，尽管从表面上看来，颜某某等人似乎符合黑社会性质组织的部分特征，但是，其或此或彼地缺乏作为黑社会性质组织的某些必要特征，因而不符合黑社会性质组织的法定要件。

　　1、现有证据不足以证明颜某某等符合黑社会性质组织的有组织性的特征

　　尽管起诉书指控颜某某构成组织、领导黑社会性质组织罪，龙某某等9人构成参加黑社会性质组织罪，但控方既未提供任何独立于已分别作为个罪起诉的犯罪行为之外的证据来证明颜某某实施了组织、领导黑社会性质组织的行为、龙某某等人实施了参加黑社会性质组织的行为，又未指明颜某某是哪些个罪的组织者，甚至也未就哪些个罪属于黑社会性质组织的犯罪与哪些个罪不属于黑社会性质组织犯罪而属于普通共同犯罪进行区分。而根据有关立法解释与司法解释，黑社会性质组织的首要特征在于其有组织性。既然控方既未提供独立的组织、领导黑社会性质组织的行为的证据，又无法指明哪些个罪系有组织的犯罪，那么，便只能得出现有证据不足以证明颜某某等符合黑社会性质组织的有组织性的特征的结论。

　　2、颜某某等不符合黑社会性质组织的暴力作恶的特征

　　根据有关立法解释与司法解释，黑社会性质组织必须“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，或者“在一定区域或者行业内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。然而，在本案中，颜某某等的有组织的暴力、威胁、滋扰等手段并不明显，更谈不上“大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动”。以起诉书所列与颜某某有关的犯罪与犯罪事实为例：除组织、领导黑社会性质组织外，所控颜某某的全部犯罪事实为寻衅滋事9起、赌博8起、发放高利贷2起、故意伤害1起、非法持有枪支1起、聚众斗殴1起、保险诈骗1起。显然，除寻衅滋事外，其余带暴力、胁迫、滋扰特征的犯罪都只有单一的犯罪事实。而所有寻衅滋事的犯罪事实，实际上都是赌博所直接派生的事实，因为所谓滋事，都是为了追讨赌债务而所为，不具有寻衅即找茬、无事生飞的特点。既然如此，谈何“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动”，又谈何“大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动”?而且，就所造成的后果而言，与颜某某相关的犯罪，不但未造成任何死亡或重伤害，甚至未造成任何轻伤，而只造成了1人轻伤。既然如此，谈何“为非作恶，欺压、残害群众”，又谈何“严重破坏经济、社会生活秩序”?因此，颜某某等不符合作为黑社会性质组织的暴力作恶特征。

　　3、颜某某等不符合黑社会性质组织的有组织犯罪的特征

　　根据立法解释，黑社会性质组织的成立必须同时具备“有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益”与“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪，为非作恶，欺压、残害群众”的特征。在本案中，即使承认颜某某等为获取经济利益的违法犯罪活动即赌博与放高利贷以及为此而实施的寻衅滋事等具有一定的组织性，也不得不指出，其“以暴力、威胁或者其他手段”所进行的违法犯罪，根本不具有有组织性。仍然以所控与颜某某相关的犯罪为例：所控故意伤害系颜某某因陶春生与他人发生争吵而临时纠集下所参加的;聚众斗殴也是颜与人产生冲突而临时起意下发生的。如此临时起意的纠合性的犯罪，其有组织性从何而来?

　　包庇、纵容黑社会性质组织罪，以黑社会性质组织成立为前提。既然本案中不存在刑法意义上的黑社会性质组织，关于被告人王某某构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的指控，便自然难以成立。

　　(二)现有证据不足以证明王某某实施了包庇、纵容黑社会性质组织的行为

　　根据起诉书的指控，王某某之所以构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，是因为其实施了所控的如下6起包庇、纵容的事实：(1)先后借款300多万元给颜某某，被颜用于赌场运作、放贷;(2)组织颜金龙等4人赌博1次，王赢得30余万元;(3)为帮助颜某某排除异己，而接受颜某某举报，安排刑警队查处邓恒等赌博之事;(4)接受颜某某的请托，为张某某取保而周某;(5)调停颜某某与吴老四之间的打架纠纷;(6)两次向颜某某通报省公安厅暗访组正在调查颜某某案的情况，导致颜某某外逃。然而，根据现有证据，这些事实，要么不足以认定，要么不属于包庇、纵容黑社会性质组织的行为，有的甚至还属于正当的依法履行职责的行为。

　　1、所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织的事实中有2起难以成立

　　根据现有证据，所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的前列第(4)、(6)起事实，难以成立。

　　(1)现有证据不足以证明王某某曾接受颜某某的请托而为张某某取保周某

　　关于王某某是否曾接受颜某某的请托而为张某某取保周某，主要当局者系王某某与颜某某，因此，只有在该二人的言证互相印证且有其他证人证言乃至公安机关关于张某某办理取保候审的报批与讨论记录等书证一致证明的前提下，才足以认定王某某确曾接受颜某某的请托而为张某某取保周某的事实成立。然而，现有证据显然未达到这一证明要求。

　　其一，假如王某某确曾周某，那么，控方应该提供王通过向谁周某即打招呼的证人证言或者王直接介入此事的有关批示或讨论记录等书证。然而，在案卷材料中，没有任何这样的言证或书证，以致王究竟是以何方式、向何人周某等不得而知，从而使所控王周某的事实成为了一个没有任何证据支撑的结论。

　　其二，颜某某关于其是否请托王某某为张某某取保候审周某的供述前后对立。颜某某在侦查阶段关于其曾请托王某某为张某某确保候审的供认，系控方认定王曾为此周某的主要证据。然而，在庭审中，颜某某反复否认这一供认。因此，颜的供述本身前后矛盾，真伪难辨，无法作为不利于王的有罪证据得到采信。

　　其三，龙某某的证言系传来证据，不具有单独作为证明案件事实的证明力。龙关于其曾听颜某某说过颜请托王为张某某取保的证言，也是控方认定王曾为张取保周某的重要证据。然而，龙的证言系传来证据，其只有在作为原始证人证言的颜的供认真实可靠的前提下，才具有补强证明作用。而如上所述，颜某某的有关供述本身真假难辩，相应地，龙某某的证言作为传来证据也就失去了其证明力赖以存在的前提。更何况在颜某某的所有供述中都不存在其曾向龙某某言及请托王为张取保之事的只言片语，以致龙关于颜曾向其言及此事的证言本身是否成立尚是一个待证的事实呢?

　　其四，案卷材料中所录王某某的任何一次供述都无关于其曾接受颜某某请托为张某某取保周某的供认，而且，甚至任何一次讯问都未问及此事。因此，即使是颜某某关于其曾请托王为张取保周某的供认，也因根本未得到王的供认的印证而几成孤证，不足以构成认定案件事实的证据而得到采信。

　　其五，按理，假如颜某某确曾为张某某取保而请托于王某某，那么，在张被取保后，颜应向张表白此事。然而，一方面，案卷材料中没有张关于颜为其取保而求助于王的任何证言;另一方面，在颜某某的所有供述中也不存在其曾向张表白的任何说明。这不但使得颜为张取保的动机何在无法确定，而且令人难以理解颜未向作为当局者的张本人表白却向作为局外人的龙某某表白的合理性。由此，不得不进一步得出颜某某与龙某某的不利于王某某的证言因不合常理而难以采信的结论。

　　由上可见，关于王某某接受颜某某请托为张某某取保而周某的指控，因证据严重不足而难以成立。

　　(2)现有证据不足以证明王某某曾向颜某某透露省公安厅暗访组的动向

　　关于王某某是否向颜某某透露省公安厅暗访组调查颜的问题消息，控方所持的证据同样只有颜某某与龙某某的言证。然而，据此，同样不足以认定该事实的成立。

　　其一，关于王某某第一次即6月30日打电话向颜某某透露消息，只有颜一人的原有供述证明。而一方面，这一供述没有得到包括王某某与龙某某在内的任何言证的辅证而只不过是孤证，另一方面，即使是颜本人也在庭审中纠正了其原来的供述，并明确否认王于该日在电话中向其透露了消息。因此，关于王某某第一次即6月30日打电话向颜某某透露消息的指控，显然无法成立。

　　其二，关于王某某第二次即7月4日在威尼斯大酒店向颜某某透露消息，尽管颜某某与龙某某均在侦查阶段有过不利于王某某的供认，但是，在法庭审理过程中，两人均一致否认了其原来的供认的真实性。因此，两人的不利于王某某的供认又因真假难辩而难以采信。

　　其三，尽管根据颜某某原有的不利于王某某的证言，其是在与王某某于威尼斯酒店见面离开后将王所通报的消息告诉的龙某某，而龙某某原有的不利于王某某的证言也是如此陈述的，但是，假如王确曾向颜透露了消息，而颜又确曾将此转告了龙，那么，龙应躲藏或逃匿才合乎情理。然而，事实上，龙不但没有躲避，而是就住在颜所开的酒店房间，以致最终被在该房间抓获。因此，颜、龙关于颜转告了王曾透露消息的原有证言又因不合常理而难以采信。

　　其四，就王某某是否在7月4日向颜某某透露消息而言，龙某某的证言只是传来证据，即其所证明的只是听颜是如此说的，而非当面见到与听到王对颜如此说的，因此，与前述理由相同，龙的证言只有在作为原始证人证言的颜的供述真实可靠的前提下才具有补强的证明力。然而，颜的供述不但如前所述地前后对立，而且没有得到王某某的供认的印证，因为案卷所录王的任何一次供述均未供认其曾向颜透露了消息。这就使颜的不利于王的证言是否真实可靠尚有待证明。相应地，龙的不利证言的证明力也就无从说起。

　　其五，除了王某某关于其收到匿名电话告知省公安厅暗访组调查的消息之外，没有任何证据证明王掌握了暗访组的动态。因此，王是否掌握暗访组的动态本身尚是一个待证的事实，更遑论对王将暗访组动态透露给颜的事实之成立?

　　由上可见，所控王某某二次向颜某某透露暗访组查案消息的事实，也因没有确实、充分的证据的支持而难以成立。

　　2、所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织的事实中有2起不符合包庇、纵容的法定特征

　　关于所控王某某包庇、纵容颜某某黑社会性质组织的第(1)、(2)起事实，无论是否成立，均不符合包庇、纵容黑社会性质组织的行为的法定特征。因为姑且撇开起诉书既将王某某借款给颜某某的行为指控为包庇、纵容黑社会性质的行为又将此作为王构成非法经营罪的事实、既将王组织颜金龙等4人赌博指控为包庇、纵容黑社会性质组织的行为又将此单独指控为王构成赌博罪的事实，因而有违“一行为只构成一罪”的基本法理不谈，所控该二事实也明显地不符合最高人民法院就包庇、纵容黑社会性质组织的行为所做的司法解释。

　　根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，这里所谓的“包庇”，“是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻扰其他国家工作人员依法查禁等行为”。而所谓“纵容”，则“是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为”。根据这一解释，“包庇”当属刑法理论上所言的作为，而所谓“纵容”则当属不作为。而且，无论是作为还是不作为，两者在主观上均必须是出于故意。对照所控第1、2起事实，王某某的行为因属于作为而非不作为而显然不构成“纵容”行为。因此，问题的关键仅在于弄清该二事实是否符合“包庇”行为的特征，即是否出于“使黑社会性质组织及其成员逃避查禁”的目的。

　　(1)所控王某某借款给颜某某的行为不属于包庇行为

　　王某某借款300余万元给颜某某以及颜将该款用于了赌场的运作，是客观存在的事实。但将此认定为王包庇颜为首的黑社会性质组织的行为，则显然于法无据。

　　其一，无论是根据王某某的供述还是根据颜某某的证言，都足以证明，颜在借款前后均未向王言明借款的真实目的是用于赌场运作，而且，也没有任何证据证明王对颜所从事的赌博活动有任何了解。因此，只能得出王是在对颜借款的真实用途全然不知的情况下借款给颜的结论。鉴于包庇黑社会性质组织的行为只能是出于故意的行为，而故意以“明知”为前提，在王对颜将借款用于赌场运作的实情不明知的前提下，应该排除王有包庇的故意。因此，王借款给颜因缺乏包庇的故意而不构成包庇行为。

　　其二，即使假设王明知颜借款是用于赌博，王的借款行为也不符合包庇的特征，而只应该属于赌博的共犯行为。因为明知他人为赌博借款而借款给他人，不符合前述司法解释关于“包庇”行为必须是出于“帮助黑社会性质组织及其成员逃避查禁”的目的的界定，而仅属于赌博罪本身的帮助行为。将单独成罪的共同犯罪行为认定为包庇行为，势必混淆共同犯罪与作为非共同犯罪的包庇类犯罪的界限。

　　(2)所控王某某纠集颜金龙等4人赌博的行为不属于包庇行为

　　王某某纠集颜金龙等4人赌博的行为，本身无疑单独构成赌博罪。正是如此，起诉书才将此作为了单独的犯罪事实予以指控。既然如此，王只应就这一事实与颜金龙等构成赌博的共犯，即属于直接参与犯罪的行为，而不是出于任何“帮助黑社会性质组织及其成员逃避查禁”的目的。因此，将王纠集赌博的行为认定为包庇黑社会性质组织的行为，恰恰是将共同犯罪行为与包庇行为混为一谈的结果。

　　3、所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织的事实中有2起系依法履行职责的行为

　　前列所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织的第(3)、(5)起犯罪事实，虽然完全成立，但其不但不符合“包庇”、“纵容”行为的法定特征，而且，应当认定为王依法履行职责的正当行为。

　　就第(3)起犯罪事实而言，一方面，尽管颜某某可能存在排除异己的动机，但是，没有任何证据证明颜将这一动机告诉过王某某，因此，王不具有帮助颜排除异己的任何故意，王某某接受颜某某的举报而安排查处邓恒等赌博事件，因而既不属于包庇行为也不属于纵容行为;另一方面，作为公安机关负责人，查处他人犯罪，系职责所在。王某某在接到举报后，只有立即安排查处的义务，而无任何懈怠的权力。因此，王在接到颜关于邓恒赌博的举报后安排下属查处，属于依法履行职务的行为。将这一事实指控为包庇、纵容黑社会性质组织的行为，不但于法无据，而且严重混淆了公安人员履行职务的行为与犯罪的界限。试问：如果如此行为属于包庇、纵容行为，那么，是否意味着只有接到举报后玩忽职守而不予查处才是正当的行为?

　　就前列所控第(5)起包庇、纵容的犯罪事实而言，一方面，打电话向王某某反映情况者并非颜某某，王也并非只给当事人中的一方打了电话，而是向双方都打了电话予以劝阻，因此，王不存在出于偏袒或纵容颜殴打他人的目的而调停事端的动机;另一方面，在获知他人发生纠纷并互殴的情况下，公安人员有及时调停、制止并防止事态扩大的职责。王在接到他人反映颜与吴老四互殴并可能扩大事态的情况下，立即给双方打电话予以劝阻与警告，有效地平息了颜与吴之间的纠纷，防止了事态的恶化。如此行为，非依法履行职责莫属。试想，在得知颜、吴二人互殴且事态将继续扩大的情况下，作为公安机关领导的王如不及时调停与制止，岂不才是真正的纵容与渎职?如果这样的“调停”行为属于包庇或纵容，那么，岂不是放任不管才是其作为警察与领导的职责所在?

　　正因为所控王某某6起犯罪事实均非包庇或纵容黑社会性质组织的行为，因此，关于王某某构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的指控便缺乏应有的事实根据。与此相适应，就所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织罪，法庭应依法宣告无罪。

　　二、王某某不构成非法经营罪

　　关于王某某构成非法经营罪的指控，奠基于所控王某某发放高利贷的事实之上。此等事实虽然成立，但将其认定为非法经营罪，则不能不说于法无据。

　　(一)王某某等的行为不违反国家法律、法规的禁止性的规定，不具有刑法意义上的非法性

　　起诉书之所以认定王某某构成非法经营罪，是认为发放高利贷的行为属于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱时常秩序的非法经营行为”。然而，这显然是基于对刑法该条规定的误读。

　　根据该条规定，任何非法经营犯罪的成立，均以“违法国家规定”为前提，任何“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也首先必须具备“非法”的特性。这里所谓的“违反国家规定”，当指违反全国人民代表大会所颁布的法律与国务院所颁布的行政法规的禁止性规定，而不是指违反国家的任何规定，更不是指违反国务院各部委等的部门规章。因为即使是作为认定民事行为无效的根据的“违反法律法规的强制性规定”，也要求所违反的是这样的规定，而不是国家的任何规定或部门规章，根据举重以明轻的原则，构成犯罪更应如此。然而，通观我国法律与行政法规，无一对民间高利贷行为做出禁止性规定，更无任何单行法规中的附属刑法规范作出了民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。

　　根据控方的说明，王某某等发放高利贷的行为违反了国务院于1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》与《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)的规定，因而具备了刑法第二百二十五条所规定的“违反国家规定”与“非法”的特征。但是，只需对该二文件作一分析，即可发现，控方的这一认识难以立足。

　　1、王某某等发放高利贷的行为不违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的禁止性规定

　　《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》虽然属于行政法规，但其并未就民间高利贷行为作出明文禁止，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对王某某定罪的法律依据，显属适用法律错误。

　　首先，该《办法》所调整的是非法金融机构与非法金融业务行为，而民间借款行为不属金融业务，自然也谈不上非法金融业务。因民间借款而引发的高利贷问题，自然不在该《办法》调整之列。将高利贷认定为非法金融业务，无异于是将民间借贷与金融业务混为一谈。

　　其次，该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条在具体列举之外规定“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”也属于非法金融活动，但从该条关于非法金融行为应当系“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动”可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，高利贷也就不属于“未经中国人民银行批准，擅自从事的”非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。

　　再次，根据该《办法》第九条，“ 对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实;经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查”。这是关于就非法金融机构与非法金融业务活动应提请公安机关立案侦查的范围的规定。而很明显，高利贷行为不在此列。这是对高利贷不构成犯罪的明示。

　　最后，该《办法》在“第四章罚则”中详细列举了应当追究刑事责任的情况。这些相应的条款，具有附属刑法的性质，构成确定相应的刑法条款中的空白罪状的原始根据。然而，在该《办法》所有罚则中，均无对高利贷行为应追究刑事责任的明示或暗示。因此，将该《办法》作为追究王某某等非法经营罪责的法律根据，缺乏由单行法规过渡到刑法的桥梁，以致刑法关于非法经营罪之“违反国家规定”的空白罪状缺乏可以适用的原始根据，有违基本的法理。

　　2、《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只属部门规章，不具有“国家规定”的效力，不构成认定王某某等的行为“非法”的根据

　　《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》虽然明文禁止民间高利贷行为，但是，众所周知，中国人民银行不具有制定法律与行政法规的权力，其所颁布的任何文件均仅仅属于部门规章，而不属于法律与行政法规。这就决定了《通知》不具有作为国家规定的效力，对其的违反充其量只属违规，而谈不上违法。相应地，王某某等发放高利贷的行为也只属于违规行为，而不属于违法行为，更谈不上属于刑法意义上的非法行为。以王某某等的行为违反中国人民银行的《通知》的禁止性规定为由，追究其非法经营罪责，显系混淆了部门规章与国家规定之间的区别，抹杀了违规行为与违法乃至非法行为之间的界限。

　　3、从《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的有关规定得不出对民间高利贷行为应当追究刑事责任的结论

　　撇开前述《通知》的性质与效力等级问题不谈，仅就《通知》的内容来看，也无法得出其就民间高利贷行为作出了应追究刑事责任的规定的结论。

　　尽管控方根据《通知》第一条第二款关于“人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况;对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，一经发现，应立即调查、核实，经初步认定后，及时提请公安机关依法立案侦查;对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，得出了对王某某等发放高利贷的行为应追究刑事责任的结论，但只需对该规定作一分析，即不难发现，控方的这一结论显然不能成立。

　　首先，中国人民银行无权指令司法机关对特定的行为追究刑事责任。因此，该《通知》关于“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，应该理解为要求人民银行对于所发现的犯罪行为应该交由司法机关追究刑事责任，而不应理解为要求或指令司法机关追究刑事责任。而特定的行为是否构成犯罪，应该由司法机关根据法律的规定来认定。相应地，司法机关不应将《通知》引作对特定行为追究刑事责任的根据。

　　其次，很明显，《通知》所列举的“经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动”，存在不构成犯罪与构成犯罪两种情况。正是如此，其才强调只有“构成犯罪的”才“由司法机关依法追究刑事责任”。从“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”推论民间高利贷构成犯罪，显然人为地排除了行文中已暗示的民间高利贷不构成犯罪的可能性，忽视了《通知》的语境与文法，构成对“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的曲解。

　　最后，单就高利贷而言，从《通知》关于“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，可以同时得出“不构成犯罪的，不应追究刑事责任”的结论。事实上，根据刑法与有关司法解释的规定，用银行贷款转贷、向赌博业者发放高利贷以及为发放高利贷而非法集资等形式的民间高利贷行为，确有可能构成犯罪。但是，这不等于说利用自有资金发放高利贷的任何行为也构成犯罪。因此，从《通知》关于“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，充其量只能得出用银行贷款转贷、向赌博业者发放高利贷以及为发放高利贷而非法集资等形式的民间高利贷行为，确有可能构成犯罪的结论，而无法得出所有民间高利贷都构成犯罪的结论，当然也就无法得出类似于王某某等的情况的以自有资金向非赌博业者发放高利贷的行为也构成犯罪的必然结论。

　　(二)对王某某等的行为追究刑事责任有违刑法的立法本意

　　根据刑法第一百七十五条的规定，将银行贷款高利转贷谋利的行为，构成高利转贷谋利罪，最高可处七年有期徒刑。在这一明令禁止即明示之下，同时暗示着非高利转贷而以自有资金发放高利贷的行为，不构成犯罪。其理如同刑法明示强奸是犯罪，即同时暗示通奸不构成犯罪一般，不需赘述。因此，将类似于王某某等的以自由资金放贷行为作为犯罪，构成对刑法的立法精神的背离。正是如此，将王某某等的行为认定为非法经营罪，才会必然导致与刑法关于高利转贷罪的法定刑的规定上的矛盾。高利转贷是骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的，不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序，而且增加了银行的贷款风险。以自有资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法回收。两相对比，前者的危害程度远大于后者。然而，根据刑法的规定，高利转贷罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，而非法经营罪的最高法定刑高达十五年有期徒刑。将以自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究形式责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相适应的基本原则。由此可以反证，将类似于王某某等的行为以非法经营罪追究刑事责任，有违刑法的立法本意。

　　(三)对王某某等的行为追究刑事责任违反最高人民法院的民事司法解释的规定

　　早在1952年11月27日颁布的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中，最高人民法院即“经函询中央人民政府政务院财政经济委员会的意见”，认同“关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。但降低利率目前主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务，在群众中大力组织与开展信用合作业务，非法令规定所能解决问题。为此人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”

　　直至1991年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条仍然规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”这里所谓的“超出此限度的”即属于所谓高利贷。根据这一规定，民间高利贷行为的法律后果仅在于“超出部分的利息不予保护”，即高利贷者应自行承担高利无法实现的责任。在这里，不但没有对高利贷行为追究刑事责任的规定，甚至也不像单位之间的借款一样被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人予以同等罚款处罚。

　　由上可见，民间高利贷行为始终被最高人民法院界定为一种民事行为。据此，行为人所应承担的仅仅是高利不受保护的民事法律责任。

　　将民间高利贷行为以非法经营罪追究刑事责任，显然与最高人民法院的以上解释相冲突，不但混淆了民事行为与犯罪行为的界限，而且必然导致如下悖论：根据民事司法解释，高利贷的放贷者因合同无效而应将所实际取得的高利返还借款人，贷款人尚未取得的高利借款人有权拒付。而一旦将高利贷作为犯罪追究刑事责任，贷款人所实际取得的高利应作为非法所得而被收归国有，尚未取得的高利则应自借款人处追缴。可见，将民间高利贷行为按犯罪追究刑事责任，属于明显的“以刑代民”行为，势必构成对当事人人身与财产权的双重侵犯。

　　不得不附带指出的是，将民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任，还会导致对最高人民法院其他民事司法解释的颠覆。如：根据最高人民法院关于企业之间的借款无效的司法解释，非金融企业之间的借贷关系，属于无效合同，对合同所约定的利息应予收缴，对借款人应处以相同数额的罚款。据此，企业之间的借款行为，即使是高利贷，也只属于应当追究民事责任的民事违法行为。但是，鉴于非法经营罪可以由单位构成，因此，一旦个人的民间高利贷行为被认定为非法经营罪，那么，企业之间的高利借贷行为便势必构成单位非法经营罪，从而构成对最高人民法院相关民事司法解释的有关规定的颠覆。

　　(四)对王某某等的行为追究刑事责任有违刑事司法解释的规定与立意，以致起诉书的指控自相矛盾

　　纯正的民间高利贷行为不但如前所述地属于民事司法解释所认定的单纯的民事行为，而且，也是刑事司法解释不作为犯罪的行为。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。据此，明知他人实施赌博而发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将王某某等向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《解释》的立意的背离。正是如此，起诉书才形成了如下悖论：以王某某明知屈国春借款的用途是聚众赌博为由将其向屈发放高利贷的行为仅仅指控为作为轻罪的赌博罪的从犯行为，却将王某某向非赌博者或其所不明知的赌博者发放高利贷的行为反而指控为单独构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。

　　(五)追究民间高利贷的刑事责任不但无先例可寻，而且有违大量先判

　　查遍最高人民法院通报、出自最高人民法院审判人员的《刑事审判参考》之类的权威性资料乃至在网络上随机抽样搜查，将类似于王某某等的高利贷行为以非法经营罪追究刑事责任，难以找到任何先例。与此相反，有关类似的高利贷行为未作为犯罪追究的事例反而俯拾即是。最具参考价值的是，根据有关报道，大量以高利贷作为主要经营活动的黑社会性质组织，无一不是以不追究高利贷本身的刑事责任而只追究为追讨高利贷而派生的非法拘禁与故意伤害等行为的刑事责任而告终。尤具说服力的是，近在2003年，由审理本案的邵阳市中级人民法院就“小红宝”黑社会性质组织案所作的判决，即以民间高利贷行为不属于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为由，未支持关于高利贷行为构成非法经营罪的指控。尽管我国不属于判例法国家，先判对后判不具有约束力，但不得不指出的是，在刑法未做新的修改、最高人民法院与最高人民法院未出台新的司法解释的前提下，司法机关不应就同一性质的行为是否构成犯罪得出截然不同的结论，否则，不但既构成对生效判决的合法性的挑战，而且构成对这些判决就法律规定的精神所为的正确理解的否定，因而是不理性的。

　　以上多方面的分析足以表明，将王某某等发放高利贷的行为认定为非法经营罪而追究刑事责任，缺乏应有的法律依据。根据罪刑法定的基本原则，法庭应当不支持指控，就此宣告王某某无罪。

　　三、所控王某某赌博的部分事实不成立

　　根据现有证据，所控王某某纠集屈国春等4人赌博的事实基本成立，因此，本辩护人对王某某构成赌博罪不持异议。但是，不得不同时指出的是，关于王某某因放高利贷给屈国春与陶春生赌博而构成赌博罪的指控无法成立。因为根据前引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，只有明知他人实施赌博活动而向其提供资金的，才构成赌博罪的共犯。而在本案中，现有证据不足以证明王某某是在事先明知屈国春是为赌博而借款的情况下借高利贷给屈。

　　首先，根据王某某的供述(见侦查卷第三卷第30页以下)，其此次借钱给屈国春时，屈只说其要做一单生意需要钱，而未言明借钱是为了聚赌。直到借钱给屈20多天后，王才听陶春生说屈在开赌场。因此，王的供述充其量只证明其事后得知屈将所借的钱用于了赌博活动，而没有证明其事先明知屈借款是为了赌博。

　　其次，陶春生的证言(见侦查卷第七卷第33页以下)虽然证明了屈国春将从王某某处借的钱用于聚赌，但其并未具体证明王明知屈借钱是为了赌博;也未证明其本人事后曾告诉过王，屈借钱是为了赌博;甚至也没有提及屈曾告诉过他，王知道屈将借款用于赌博。至于陶关于王就屈赌博收取了10万元“保护费”的证言，显然不符合客观事实。因为王所收取的10万元不是“保护费”而是借款的利息，这是客观存在的事实。既然如此，也就不能根据陶关于王收取了“保护费”的证言而推论王明知屈将借款用于了赌博。因此，陶的供述不具有证明王明知屈借钱是为了赌博的任何证明力。

　　再次，尽管屈国春的证言(见侦查卷第六卷第11页以下)证明在借钱时陶春生向王某某言明了借钱是为了赌博，但屈的这一证言既没有得到王的供述也没有得到陶的证言的印证，因而系孤证，不足以证明王事先明知屈借款的用途是赌博。

　　最后，至于控方所引证的石正华等关于其听屈国春说过王某某在屈所开的赌场入股的证言，更显然不足以为据。因为一方面，石等的证言作为传来证据没有得到作为原始证人的屈的证言的印证，以致屈是否对石等说过王在屈所开的赌场入股本身尚是一个待证的事实;另一方面，石等的证言也因明显地与客观事实相矛盾而不具有可信性。因为事实上，王并未在屈所开的赌场入股。

　　由上可见，现有证据不足以证明王某某是在明知屈国春赌博的情况下借款给屈的，应该是本案的必然结论。因此，关于王某某因在明知屈国春赌博的情况下借款给屈而构成赌博罪的共犯的指控，无法成立。

　　四、所控王某某受贿的部分事实不构成犯罪

　　尽管所控王某某收受许献忠现金23000元的事实成立，而且，本辩护人对王就其中的20000元构成受贿罪的指控不持异议，但必须同时指出的是，就王收受许的第一笔现金3000元而言，王因没有为许谋利而不构成受贿。

　　一方面，根据许献忠的证言，其本无送现金给王某某之念，只是出于初次见面的礼节而打算送10条香烟给王。最终之所以改送3000元现金给王，是因为没有买到香烟。据此，结合许系在其表兄、王的同事廖某引见的以及系初次见面、所送现金数额不大等具体情况，可以认为，此次送钱带有见面礼的性质，未超出民间送礼的范畴，因而不宜认定为行贿、受贿。

　　另一方面，尽管许献忠与王某某的证言基本一致地证明许曾在此次向王某某提出过以后如其宾馆有事请王多关照，王也答应关照，但事实上，许后来从未因其宾馆之事找过王，王也未在这方面为许做过任何事，因此，即使将对宾馆之事给予关照理解为许对王的请托，王为许的谋利也充其量只是一个承诺，而未形成事实。而根据最高人民法院有关座谈纪要的精神，承诺型的谋利应该是针对请托人的具体请托所做的承诺。而许所提出的请王对其宾馆多加关照，只是充其量只是一种概括性的请托，而非具体的请托。相应地，王的承诺充其量只是针对许非具体请托的承诺。既然如此，王接受许3000元现金的行为，也不宜认定为受贿。

　　综上所述，所控王某某包庇、纵容黑社会性质组织罪因无可靠的事实依据而难以成立，所控王某某非法经营罪因无可靠的法律依据而无法成立，所控王某某赌博与受贿二罪虽然成立，但存在部分事实不成立或部分事实不构成犯罪的问题。恳请法庭在充分考虑、慎重采纳该等辩护意见的基础上，严格依法对王某某做出公正而合理的判决。

　　此致

　　邵阳市中级人民法院

　　辩护人：湖南醒龙律师事务所律师 邱兴隆