【内容摘要】善意取得制度是基于对善意第三人利益和交易安全之保护所作出的一项重要法律制度，该制度的适用使善意第三人依法直接取得物之所有权，而使物之原所有人丧失所有权，破坏了所有权神圣不可侵犯的文明法制理念。因此，必须在适用上加以严格限制。且加强对动产所有权的善意取得构成要件的研究，对合理构建我国的善意取得制度具有重要的意义。
【关键词】善意取得 动产 无权处分 占有 善意
善意取得是民法财产所有权制度中的一项重要法律制度，该制度的执行能兼顾所有权保护和交易安全，有利于社会经济秩序的稳定，维护正常的商品交换，因而为许多国家和地区的民法所承认。在我国的司法实践中，也承认善意购买者可以取得对其购买的，依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：“共同共有人对其共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”但是不论怎么说，善意取得制度的确立更多地考虑了善意第三人的利益和交易之安全，而不是所有人的利益，破坏了所有权神圣不可侵犯的文明法制理念，因此，必须在适用上加以严格限制。故笔者认为有必要对该项制度的构成要件作一阐明。? 动产善意取得，学说又称为动产即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。
?梁慧星先生则主张六要件说：①标的物须为动产；②让与人须为动产的占有人；③让与人须无移转动产所有权的权利；④须基于法律行为而受让动产所有权；⑤须实际受让动产之占有；⑥受让人须为善意。?王利明先生主张五要件说：主张①受让人取得财产时出于善意；②转让人必须为无权处分财产的人；③善意取得的财产必须是法律允许流转的财产；④受让人必须通过交换而取得的财产；⑤善意取得的财产主要是动产。? 善意取得制度，通说认为该制度的存在是占有公信力的逻辑结果，故一般认为该制度仅适用于动产。国内学术界对其研究大多以此为出发点，具体对善意取得的构成要件主要有三要件说，主张为：①受让人取得动产时须出于善意；②善意取得的动产必须是法律允许流转的动产；③受让人须通过交换而占有动产。 [page]
综合以上观点，结合我国及国外立法实践，笔者认为动产善意取得应由以下几方面要件构成：
一、让与人对占有动产之处分为无权处分，这是善意取得成立之前提。
（一）让与人需占有动产。
? 善意取得，第三人从让与人处受让动产是基于对让与人之占有的信赖。因为依物权公示原则，占有具有公信力。让与人占有动产，第三人就有理由认为让与人有所有权。如让与人未占有动产，那么就不能产生公示之效力，也就无善意取得之适用。对让与人占有，笔者赞同梁慧星先生的观点：“惟此所谓占有，仅须让与人对动产有现实管领力即可，而不以对动产有直接占有为必要。换言之，纵使让与人对动产为间接占有，辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可”。
（二）让与人之处分为无权处分。
所谓无权处分，是指无处分权人处分他人的财产权利。如张三将某物租给李四使用，李四将该物非法转让给王五。按常理财产的处分只能由有处分权的人行使，无处分权的人处分他人财产就构成对他人财产的侵害。但如善意第三人受让该财产，那就产生了一个善意取得适用的问题，如果处分人有处分权，也就不存在善意取得之适用的余地。具体来说无权处分主要有以下几种情形：
1、不享有所有权的人处分他人财产。如保管人、承租人、借用人将其保管、承租、借用的财产转让第三人，就构成无权处分。
在分期付款买卖中，在出卖人采用所有权保留方式担保其价金债权实现的情况下，买受人擅自出卖其占有的标的物。? 2、虽享有所有权，但所有权受到限制的。如财产被查封扣押后，所有人仍非法处分该财产；
3、某个或部分共有人未经其他共有人同意，擅自处分其共有的财产的。
在此需要说明的一点是动产所有人之代理人、行纪人、失踪人的财产管理人、遗产管理人或遗嘱执行人管理的财产或遗产以及破产管理人对于破产时用的财产等，由于这些人对于所管理的财产均有一定程度的处分权，故不适用善意取得之规定。
二、受让人受让动产须为善意，这是善意取得构成的最重要的一个要件。
因为善意取得制度是对所有人利益、善意第三人利益和交易安全之间所作的一种无奈选择，如受让人受让动产非善意，那当然应以保护所有人的利益为重，也就无善意取得之适用了。那么具体对善意应如何认定呢？笔者认为需要注意以下几点： [page]
（一） 关于善意的确定。
民法上的善意是指行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，相反却以为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。作为善意取得构成要件的善意，是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限。例如，受让人误信财产的承租人、借用人是财产所有人。对于善意的确定，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为受让人必须具有将他人（占有人）视为所有人的观念，后者认为不知或不应知他人为非所有人，即为善意。我国司法实践中，采用“消极观念说”。由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状态，这种心理状态很难为局外人所知，因此实践中往往只能根据当事人受让财产的性质、有偿无偿、价格高低、让与人的状况及交易的经验等方面来推断，如受让在受让财产非恶意，那么即推定其受让财产为善意。对何些情形为恶意，笔者认为应包括以下几种情形：①受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价相比较明显要低廉；②让与人为形迹可疑之人；③受让人与让与人之间关系密切，有恶意串通的可能的；④善意取得人通常由谁受让及在如何情形之下取得其物，应有记忆，如经原告之要求，被告拒绝告知的；⑤取得人确知受让人非为所有人及其他依受让人知识和经验足以发觉让与人有可疑情况的情形。
（二）关于善意确定的准据时点。
所谓准据时点，是指确定受让人是否善意的具体时期。笔者认为作为善意取得善意确定的准据时点应以受让人取得权利时为准，即只要受让人取得权利时为善意即可。当然若受让人在此前即知让与人无处分权，则当然推定其取得权利时为恶意，至于在取得权利之后是否为善意，则不影响善意取得之成立。
（三）关于善意之举证。
由于善意取得的善意是行为人的一种主观心理状态，往往难为外人所了解和证明，因而从保护善意受让人的角度出发，对受让人应采取推定原则，免除受让人的举证责任。同时既然是推定，当然可以被相反的证据所推翻，因而一般认为善意的举证由主张受让人为非善意者承担，具体可从受让人受让财产的性质、价值的高低等去举证证明受让为恶意。
三、受让人受让的必须是法律允许流通的动产。
（一）标的物须为动产。
[page]? 我们研究动产善意取得构成要件，标的物当然应立足于动产，多数的观点也认为善意取得只适用于动产。动产物权因以占有为其公示方法，因而极易使人误信占有人为有处分权人。而不动产物权以登记为其公示方法，善意第三人基于不动产登记的公信力而受让登记有瑕疵的不动产，应受登记公信力所保护，而不受善意取得之规范。那么何为动产？所谓动产是指土地及其定着物以外的一切之物，如图书、图画、珠宝、金钱（硬币、纸币）及无记名证券等。但作为善意取得制度之动产，需要注意的是：第一货币和不记名证券是一种特殊的动产，应适用动产善意取得。第二记名证券和已登记的财产等，记载和登记能反映财产属某人所有，故不适用善意取得。第三债权非属动产，故不得为善意取得之标的物，但证券所表彰的债权，得因善意取得证券而取得权利。
（二）受让的动产还必须是可以流通的动产。
也就是说法律禁止、限制流通的动产，如国家专有物质、爆炸物、武器、弹药、毒品、麻醉品等，受让人受让应明知为违法，就无善意可言。如果受让人受让还会受到法律制裁，故不适用善意取得。对于已被人民法院、行政机关采取查封、冻结等强制措施的动产，该动产事实上已转变成为禁止流通物，也不应适用善意取得。
（三）例外规定。
1、对于所有人具有某些特殊纪念意义的动产，由于这些动产与所有人存在着特殊的人身关系或对其具有重要的感情价值，如名家的作品手稿、情人间的信物、祖传的纪念物、亲友遗物等。尽管法律对这些动产的流通未作特别限制，但由于其与所有人间存在特殊的人身关系或寄托着特殊的感情，因而对所有人来说，有着较第三人更大的效用，一旦丧失则其损失很难以金钱补偿，因此从社会道德角度考虑，对此类动产不宜适用善意取得制度。
对赃款赃物及遗失物，根据我国司法实践是不适用于善意取得的。但有些国家立法规定原则上不准适用，但有例外。如《法国民法典》第2279条第2款规定，占有物如是遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，但占有人得向其所取得该物之人行使求偿权利。第2280条规定，现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公共或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人支付的价金时，始得请求回复其物。《德国民法典》在原则上否认善意取得制度对赃物、遗失物适用的同时，也确认 “公开市场原则”，但对于其中的金钱、无记名证券则认可无条件适用。笔者认为作为赃物、遗失物等（除法律禁止限制流通物之外），于其他商品并无二致，如一概对善意买受人不予保护，显然不符合社会公平正义的要求，但如一概予以保护，也有悖于道德之要求。故笔者认为对赃物、遗失物等占有脱离物在原则上不适用善意取得的前提下作出例外规定。一是对赃物、遗失物等，所有人有权向赃物、遗失物的善意取得人，在一定年限内要求返还，逾期则丧失追及权。二是允许赃物、遗失物等占有脱离物中金钱或无记名证券善意取得制度的适用。因为金钱及无记名证券，本质上是以流通性为其本质，唯有流通才能贯彻其经济价值，若允许被害人或遗失人得请求返还，将势必影响其功能，并危害社会经济秩序，故应适用善意取得制度。三是赃物、遗失物等占有脱离物如系从公开市场买得或拍卖而买得的以及从贩卖同种之物的商人处买得的，应适用善意取得。所谓公开市场包括公营市场、百贸公司、超级市场、一般商店、庙会及夜市场等。? 2、占有脱离物的有偿回复。所谓占有脱离物，是指非基于原所有人之意思而丧失占有的物，如盗赃、遗失物、遗忘物、误取物等。 [page]
四、受让人须通过有效的法律行为取得动产的占有。
（一）受让人须通过法律行为有偿取得动产。
首先动产所有权的移转须基于法律行为，始可发生善意取得，因法律行为外的事实行为取得动产的，如继承，因为继承人只能从被继承人那里取得其个人的合法财产，不能通过继承而取得被继承人以外的他人财产，故不适用善意取得。另动产善意取得制度意在保护交易安全，因此该法律行为还须有交易行为的性质，如因公司合并而转移动产所有权，因无交易行为性质，也就无善意取得适用可言。其次是法律行为应为有偿。理由在于：一方面在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，则本身是非善意的，或者说有过失的。另一方面，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失。关于有偿是否对价，笔者认为，有偿并非必须对价，但必须有一个合理的价格。
（二）法律行为还必须是有效的。
因为善意取得适用是对所有人利益的保护和对善意第三人利益保护所作的取舍。根据我国民法通则规定，民事行为被确定无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还。如果受让人与让与人所从事的买卖等行为是无效或得撤销的行为，也就不能产生善意取得的效果。在此情况下应按照法律关于无效和撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产的原状。需要说明一点的是，这里的无效或可撤销行为的产生，不是因处分人无处分权的原因而产生的。
（三）受让人占有动产。
动产物权的变动以占有的移转为公示手段，因而动产适用善意取得制度必须发生动产占有的转移，即只有在受让人已受让动产的交付后方可适用。从善意取得的理论基础看在于对公信力的保护，而动产物权的变动以占有为公示方法，也就是说动产未被善意第三人占有前，物权并未发生真正实质的转移，第三人并未取得该物权，拥有的只是请求出让人交付财产的请求权，其性质为债权，不具有对抗性。根据物权优先于债权的原则，原所有权人的权利应优先予以保护，故受让人未占有动产，就不能适用善意取得制度。在此需要说明的一点是笔者认为动产的占有应为受让人实际占有，对于在占有改定的场合，让与人纵占有动产，但在外观上不足以发生物权变动的公示，且从善意取得意义在于维护交易安全，发挥物之效用看，如受让人未实际占有动产，不至于对交易安全、物之效用发生影响。因此，从这方面讲也更应从保护原所有权人的利益。 [page]
综上善意取得制度适用是出于对所有权人利益，善意第三人利益保护，何者为重所作的选择。因此笔者认为必须对善意取得构成要件作一严格设定，从而真正兼顾所有人和第三人的利益。
一、注：
动产善意取得并不限于动产所有权，还应包括它物权，但本文仅从动产所有权善意取得进行阐述。?
赵中孚：《民商法理论研究》（第二辑）， 中国人民大学出版社，2000年11月第28页。?
王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月第295—300页。?
梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年6月第491—496页。?
梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年6月第493页。?
因为查封、扣押具有公法上的强制力，故所有人在此情形下所为的处分行为，并无动产善意取得制度之适用。?
梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年6月第492页。?
梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年6月第500页。?
二、参考文献：
1．赵中孚：《民商法理论研究》（第二辑），中国人民大学出版社，2000年11月。
2．王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月。
3．梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年6月。
4．王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年7月。
5．梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001年1月。
6．孙宪忠：《论物权法》，法律出版社，2001年7月。
