一、问题的提出
与善意取得直接相关的一个问题是：在适用动产善意取得规则的情形，动产让与人与善意受让人之间签订的合同的效力如何？对此，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
由此引起我国学界的激烈争论，形成各种观点。主流观点认为，依前述合同法的规定，无权处分行为为效力未定行为，非必然有效，亦非必然无效，在使其有效或者无效之事由未出现之前，合同成立，但其效力悬而未决。但对于此一效力未定行为之所指，又存在两种不同意见：一种意见基于我国不采物权行为与债权行为的区分理论，主张无权处分行为指的是当事人之间的合同（债权合同），亦即“这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效”。 另一种意见则“乘机”抬出物权行为理论不可不采的主张，认为此效力未定行为只能是指物权行为而非债权合同，亦即出卖他人之物的买卖合同仍然有效，效力未定的仅为转移出卖物所有权的物权行为。
上述主流观点后来遭受颇多批评，其中具代表性的观点认为：无论无权处分之受让人为善意或者恶意，无权处分行为均应为生效行为。其理由是：从形式上看，在债权形式主义的物权变动模式之下，作为无权处分行为的债权合同，其效力判断独立于物权变动法律效果是否实现的判断。而将交易相对人为善意的无权处分行为认定为生效行为，是鼓励交易立法宗旨的体现，同时也有助于保护善意的交易相对人的利益。至于交易相对人为恶意的情形，由于大量通过中间商进行的交易活动中，中间商与零售商之间订立的合同均属此类（订立合同时，零售商明知或应知中间商此时并非所售货物的所有人），故如将合同认定为效力待定，将使大量的交易无以进行，背离交易习惯，损害交易信用。很显然，动产善意取得的适用基础，是动产善意受让人实际获得对受让动产的占有，而其受让动产的事实，却是某一交易行为（以买卖行为为典型）引发的结果。事实上，立法者必须回答：在适用善意取得的情况下，让与人与受让人之间的买卖合同之效力如何？如果该合同为有效，则受让人对让与人享有合同上的一切权利（包括抗辩权等），与此同时，让与人也对受让人享有货款请求权及其他合同权利，而原所有人则不能对善意受让人享有任何权利（在受让人尚未向让与人支付货款的情形，原所有人亦无权直接对受让人行使货款请求权）；反之，如果该合同为无效，则在受让人尚未支付货款的情形，受让人是否承担向让与人支付货款的义务便不无疑问，如果有义务支付，其根据如何？如果无义务支付，则其货款是否应向原所有人支付？等等。此外，对于适用善意取得的情况下，有关交易行为效力的确定，还直接涉及就物权变动模式选择所存在的争论，甚至涉及物权与债权的性质划分本身。[page]
二、“无权处分”辨析
首先必须对“无权处分行为”定位。“处分”是民法上广泛使用的基本概念，与“处理”、“处置”同义。对财产之物质形态的处分，谓之“事实上的处分”；对权利或者法律上利益的处分，谓之“法律上的处分”。 进而言之，有处分权者所为之处分，为“有权处分”；无处分权者所为之处分，为“无权处分”。以上概念的使用，虽并非精确无误，在使用习惯上却并不见得过分讲究，因而大体上并无不妥。
但是，言及“处分行为”，则另当别论。至少在德国民法理论中，作为法律行为之一种，“处分行为”与“负担行为”两相对应：所谓“负担行为”，是指产生一项或多项请求权的行为，主要包括债权合同（买卖、赠与、租赁等）；所谓“处分行为”则是指权利的转让、消灭、在权利上设定负担或变更权利的内容的行为，主要包括移转物的所有权、让与债权、抛弃所有权或免除债务、设定质权、将土地债务变更为抵押权等。负担行为“以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备”，处分行为则是“直接完成这种作用的行为”。很显然，上述德国民法中的“处分行为”与“负担行为”的划分，直接源于物权行为与债权行为的划分。虽然其“处分行为”不仅包括物权行为，而且还包括对债权或其他权利的处分，但物权行为系典型的处分行为当属无疑。而债权的设定行为则为典型的负担行为。如无物权行为与债权行为的划分，处分行为与负担行为的划分便不具有大的意义。在不采物权行为理论的立法，自然不存在负担行为与处分行为的区分，或者说，不存在“负担行为”的概念。而“处分行为”也当然不能成为法律行为的一个种类。不过，这并不妨碍理论上对“处分行为”这一概念的使用。亦即在债权意思主义以及债权形式主义的物权变动立法模式之下，“处分行为”这一用语可以被用来描述“以权利之得失变动为目的的法律行为或者事实行为”，如买卖、租赁、抵押、质押、债权让与等合同行为，以及权利的抛弃等单方行为，还有消费或者损毁财产的事实行为等。在此，问题的关键在于，在不同的立法体系中，“处分行为”之具有的完全不同的实质对于“无权处分”概念的使用和效果究竟会产生何种影响？依据德国法，负担行为的效果仅在设定请求权，并无导致物权得失变动之功能，所以，行为人对有关财产是否享有处分权，并不影响负担行为的效力。换言之，由于负担行为的全部作用仅在完成对债权或其他请求权的设定，并不涉及既存权利的实际处分，故其不发生“无权处分”的可能。在“出卖他人之物”的情形，出卖人之不享有出卖物的处分权，不影响买卖合同（负担行为）的有效性，仅只影响物权行为（交付或者登记所表示的物权变动意思）的有效性。因此，所谓“无权处分”，仅只适用于物权行为而不适用于债权行为。与此同时，德国法上的“处分行为”并非仅仅是对行为“目的”的描述，而是对行为本身（即行为内容）的描述，故行为人是否享有处分权，成为决定行为效力的重要因素（如动产交付行为不仅包含让与人处分财产的动机，而且直接构成转让财产所有权的活动）。在这里，所谓“无权处分”，是对处分行为的法律评价，之所以需要此种评价，原因在于该行为所生之效果中，包含直接引起权利变动之可能性。在不采物权行为理论的立法，所谓“处分行为”所描述的事项，首先也在当事人处分权利之行为目的。如在买卖行为，双方签订买卖合同的目的是变动标的物之所有权，故可称其为“处分行为”。但此种“处分行为”是否直接包含变动物权（处分权利）的活动，亦即其行为本身是否包含直接引起权利变动之效果，或者说，“无权处分”的判定有无实质性意义，则依物权变动立法模式的不同而有所区别：[page]
在债权意思主义的立法，标的物（特定物）所有权依买卖合同成立而发生变动。为此，买卖合同不仅以处分权利为目的，而且直接引起物权变动效果的发生。故法律必须对该处分行为本身进行评价，以确定其应否产生该种效果，换言之，如果出卖人并无对标的物的处分权，则法律不可能对该买卖合同作出肯定性评价（否则，在买卖合同生效即发生物权变动的前提之下，一方面，出卖人对标的物无处分权不影响买卖合同效力，另一方面，无处分权的出卖人不可能将标的物所有权有效地转让给买受人，两者必然发生逻辑冲突）。在此，“有权处分”与“无权处分”便成为判定处分行为有无效力的基本依据，而“无权处分”作为对处分行为性质的确定，其价值便与德国法上的“无权处分”对于物权行为性质的确定完全相同。
但在债权形式主义的立法，买卖合同的效力并不包含引起物权变动的效果，此种行为之所以亦可称为“处分行为”，不过是因为此种行为以转让所有权为目的，因此，出卖人是否具有对标的物的处分权，对于买卖合同的效力原则上不能发生任何影响，亦即出卖人是“有权处分”抑或“无权处分”，并不能直接成为判定买卖行为效力的根据。而当“无权处分”不具有对此种“处分行为”的性质判断功能时，“无权处分”这一概念便丧失了存在的必要。质言之，在债权形式主义的立法，至少就买卖、租赁以及抵押权或质权设定等合同行为，根本不应存在法律行为意义上的“无权处分行为”的概念。
江苏省新沂市人民法院·张明
