目次：
一、动产善意取得的理论基础
（一）关于动产善意取得之理论根据的学说
（二）我的观点
二、进一步的思考：委托物与脱离物的区分之评析
（一）委托物与脱离物的区分及其理由
（二）法律的虚伪？
（三）解决方案
三、善意取得与无权处分
（一）问题的提出
（二）“无权处分”辨析
（三）适用善意取得的情况下买卖合同的效力
动产善意取得是物权法上最为活跃、最具“动态”的制度。
传统物权法以物的归属为其制度出发点，但至少在全封闭的典型的自然经济状态被破坏之后，绝大多数财产在“归属”与“流转”之间自是不停地变换其存在样态。尤其是在商品经济社会，生产和消费发生分离，生产的目的在于交换，交换固然只能增加商品的价值而不能产生商品本身，但交换却成为取得财产之归属的主要方式。与此同时，当财产的利用较之财产的归属越来越居于优势地位时，当这种利用（无论是通过转让物的使用价值以获得收益，或者是通过设立担保物权而利用物的交换价值以获得融资）越来越多地必须采用商品交换的方式时，物权法不能不溢出其调整财产之所谓“静态归属”的边界，将其触角伸入财产之所谓“动态流转”的领域，由此使物权法由财产归属法向财产流转法漫射，并由此对专司交易之游戏规则的契约法产生重大影响。对此，物权法上的公示与公信制度以及善意取得制度为其典型代表。而对于不动产交易影响最大的，当数物权公示与公信原则，至于对动产交易影响最大的，则无疑为善意取得制度。相较两者，可以看出，不动产登记之公信力，决然截断错误登记之不动产真权利人对于从登记名义人处取得不动产物权的善意受让人的权利主张之任何路径，简洁明了，并不涉及更多的道德问题和法律技术问题，但与之不同的是，动产占有的公信力之孱弱、动产交易之频繁、动产交易方法之多样，却使动产善意取得制度不能不呈现其纷繁复杂。为此，有必要对之予以深入研究，以促进我国物权法相关制度的科学和严密。
一、动产善意取得的理论基础
（一）关于动产善意取得之理论根据的学说
通说认为，近代各国民法上的善意取得制度源于日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则。罗马法上不存在这一制度。相反，罗马法非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。而依日耳曼法，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”[1]后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上相继规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。[2]
但已有学者指出，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。[3]而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而导致第三人取得权利的原因。
但为什么善意受让人能够取得权利呢？或者说，善意受让人是依何种根据取得权利呢？对此，存在不同学说：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利是取得时效的结果；（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说或者法律特别规定说：认为善意受让人取得权利系由法律直接赋予；（4）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。[4]
就立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，由此便引出对各种立法所采用的理论基础的种种议论：
在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内，一般认为，其理论依据在于将第三人取得权利归结于让与人占有动产之公信力。
在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章。为此，普遍认为法国法上的善意取得立足于时效（瞬间时效）的效果。[5]而善意取得之过程并不实际经历任何“时间”，故“将不以时间经过为要件作为时效之一种态样，难免会受到理论上不正确之非难”。[6]但实际情况并非完全如此。依笔者了解，法国法上之善意取得，其立足点并非在于“瞬间时效”而在于善意受让人之“占有”事实，亦即动产的善意受让人是基于自主占有而取得所有权。
《法国民法典》第2279条确定了一个重要且不容易理解的规则：“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。”法国学者指出，这一规定无疑确认了占有对于动产和不动产的意义有所不同：在不动产的情形，由于法国实行登记对抗要件主义，故自主占有具有重要意义，占有人被推定为所有人。但是，如果占有人非为所有人，则只要真正的所有人能够证明其权利，即可要求占有人予以返还（不动产占有人根据取得时效已经取得所有权的情形例外）；但在动产的情形，自主占有的意义则比较模糊：法国民法典并未明确规定占有对于动产所有权的确定作用，即并不禁止被剥夺占有的所有人向动产占有人要求返还。由此，便引发了对法国民法典第2279条第1款中自主占有之“相等”于权利证书之含义的分析。学者认为，该“相等”可具有两种含义：一是占有如同权利证书，当事人可用以证明其所有权的存在，亦即占有导致权利的推定；二是自主占有是一项所有权的证书：当占有人未被赋予真正所有人的同等对待时，自主占有使占有人成为所有人。亦即对于动产的自主占有是动产所有权的一种直接取得方式，而丧失占有的真正所有人就不能向占有人提起诉讼要求返还。学者指出，如果将法国民法典第2279条第1款理解为同时具有上述两种含义的话，就必然导致以下结论：自主占有不仅是对所有权的一种推定，而且尤其是对属于他人的动产的一种即时取得（acquisition instantanée）的方式。[7]由此看来，在法国民法典上，善意取得被安排在时效一章规定，目的是对善意受让人取得权利进行一种技术上的说明，但并非完全是对其根本原因的说明。 [page]
在日本民法典和瑞士民法典上，善意取得被规定于“占有”一章。由此，便产生受让人系因取得占有并因占有的公信力而取得权利的印象（占有保护说[8]）。但日本学者指出：这种理解从公信原则在现代法中止意义来讲是不正确的。尽管在制度沿革中，善意取得是从限制所有权之返还请求权（亦即日尔曼法上的“以手护手”）的立场上发展起来的，从这一立场，把此一制度看成是第三人所取得的占有之效力，理所当然，但在近代法中，善意取得制度带有保护信赖动产物权之表象（占有）之人而使其取得物权之意义，故必须认为，善意取得并非是第三人所取得之占有之效果，而是发生于让与人之占有之效果。而瑞士民法典和日本民法典之所以把善意取得规定于“占有”一章，就瑞士民法而言，“因为瑞士民法是把占有和登记并列起来规定，并且与其说是规定占有，倒不如说是以公示和公信这两个原则为中心而做出规定的，所以将有关占有公信力之规定收入‘占有’一章中，是理所当然的。然而，在宁可把占有规定为占有诉权中心之日本民法中，和德国民法相同把公信原则作为物权取得之态样做出规定，这是适当的”。[9]
我国台湾地区民法第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内，但台湾学者多认为不能将之解释为善意取得系占有之效力，而应解释为系基于占有之公信力，即第三人信赖让与人占有动产即为动产之所有人，而善意受让，据此获得法律保护。[10]
从以上分析可以看出，除法国学说坚持以受让人的自主占有为解释其权利取得的出发点之外，其他各国主要学说均将善意取得的法理解释集中于对善意受让人信赖利益的保护亦即交易安全的保护，为此，让与人对动产占有之公信力，是善意受让人取得权利的基本原因。至于学者在具体阐释善意取得的根据时所提出的各种见解（“法律赋权说”等等），其实都是以交易安全之保护即让与人占有之公信力作为基础的。
（二）我的观点
我认为，让与人占有动产而获得的权利外观所生之占有的公信力，毫无疑问与善意取得制度的设计有直接关系取，或者说，占有的公信力无疑是善意受让人取得权利的基本逻辑依据。但是，将占有的公信力作为解释善意取得制度得以建立的唯一原因，却是不妥的。正如前文所述，与不动产登记之公信力不同，占有的公信力远远不能强大到“独立”引起善意受让人当然取得权利的程度，为此，才有动产善意取得与物权公示之公信力效果相互独立安排之必要。
与此同时，解释善意取得的理论根据，其目的并不在于解释善意受让人取得权利的法技术上或者法逻辑上的根据（是根据瞬间时效的作用，或根据善意受让人的占有，或根据让与人占有之公信力，或根据法律的直接赋权等等），因为任何规则的确定，在法律的价值取向予以确定的情况下，一定条件下根本不存在任何技术上或者逻辑上的障碍（如同承认或者不承认租赁权为物权，都不存在技术上或者逻辑上的任何障碍）。民法学之所以解释善意取得的根据，目的仅在于寻找和说明这一制度的合理性。因此，对于善意取得制度的理论依据的分析，应当将之置于有关当事人相互关系的平面上展开。
善意取得所涉及的问题，实际上是真权利人与善意受让人之间的利益冲突问题。在有关三方当事人的关系中，让与人（无权处分人）的地位首先是不予考虑的：让与人无论为善意或者恶意，其行为均为不法，均须对所有认承担返还原物或者损害赔偿责任。真正的冲突发生在所有人与善意受让人之间。对之，法律所要做的唯一的事情，不过就是在无法“两全其美”（即既保护所有人的利益，又保护善意受让人的利益）的情况下，做出抉择。而这一抉择，与其说是运用既有法律规则进行逻辑推理所生之结果（如基于占有的公信力而推导出善意取得），不如说是法律政策选择的结果。
关于如何解决民事关系中利益冲突的平衡问题，我曾在《论“不公正胜于无秩序”》一文中进行了详细的阐述。[11]我指出：在相互冲突的利益之中，如果每种利益都不涉及“秩序”（即整体利益）的话，那么，假如是正当利益与不正当利益发生冲突，民法会选择对正当利益的保护；假如是正当利益与正当利益发生冲突的话，民法会或者对不同性质的权利依既定“等级”予以保护（如同一物上同时设定有物权与债权时，物权优先于债权），或者对相同性质的权利平等地予以保护（如债务人的财产不足以清偿债务时，两个以上的普通债权人依其债权金额按比例受偿）。相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益关涉到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益（无论为正当利益或者不正当利益）关涉到秩序（整体利益）的保护，则民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益。
在动产无权处分的情形，所有人与善意受让人之间发生的冲突，是正当利益与正当利益之间的冲突。于此，所有人利益的正当性源于其权利（所有权）的享有，而善意受让人利益的正当性虽非源于某种权利的享有（在善意取得规则发生作用之前，善意受让人并未对占有物享有任何权利，其并不能直接根据无权处分行为取得受让物的权利），但源于其“无辜”（即善意）。但是，对之予以整体的观察，则所有人利益的伤害被认为仅仅是其个别利益的伤害，而善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害，而鉴于整体利益（即秩序）的保护重要于个别利益（即个别权利）的保护，法律保护的天平倒向了善意受让人一边。善意取得制度，不过是执行这一法律选择的技术工具而已。在此，所谓“让与人占有的公信力”，不过是用来说明善意受让人值得保护的利益之正当性（信赖利益），但并不能充分说明善意受让人的利益较之所有人的利益更值得保护的本质原因。而善意受让人对标的物占有的公信力，在善意受让人未将财产再让与他人的情形，根本不具有任何说明作用。至于“瞬间时效说”或者“法律赋权说”，则其本身完全不能直接说明此种技术安排或者法律安排的理由和原因。
由此，我认为，善意取得制度的理论根据在于民法所确定的利益冲突的平衡原则，即交易安全（整体利益）高于权利保护（个别利益）。 [page]
二、进一步的思考：委托物与脱离物的区分之评析
（一）委托物与脱离物的区分及其理由
上述关于交易安全之侧重保护的分析，大体上揭示了动产善意取得制度的理论根据。但是，应当注意到，这一结论在善意取得制度的设计中并未获得充分的展开和彻底的贯彻，其表现为占有委托物与占有脱离物所生效果的严格区分。
所谓“委托物”，是指基于原所有人意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产。当占有人将占有物擅自转让并交付第三人时，第三人即构成对委托物的占有。
所谓“脱离物”，是指非基于原所有人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物及误取物等。当非法占有人将占有物非法转让并交付第三人时，第三人即构成对脱离物的占有。
据学者介绍，在是否采用动产善意取得制度问题上，各国立法大致存在两种立场：一为“极端法”立场，即完全否定此制度的采用（以北欧地区的挪威和丹麦为代表），及完全肯定此制度的采用（以1942年《意大利民法典》为代表）；二为“中间法”立场，即在动产善意取得的适用范围上，区分占有委托物与占有脱离物，占有脱离物，原则上不适用善意取得，占有委托物，则原则上得适用善意取得（德国、法国、日本、奥地利、瑞士等绝大多数国家）。[12]我国民法典两个学者建议稿和全国人大法工委审议稿，均采“中间法”立场。[13]
在采“中间法”立场的各国，占有脱离物是否完全不适用善意取得或者得于何种条件下适用善意取得，其规定有所不同：
《德国民法典》原则上不承认占有脱离物得适用善意取得。该法典第935条第1项规定：“从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934条有关善意取得之规定取得其所有权。”
《法国民法典》规定所有人仅在向善意受让人予以补偿的条件下，才能请求返还原物。该法典第2280条规定：“现实占有人如其所占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处购得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求返还原物。”同时，该法典第2279条第2款又但书规定：“但占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人自遗失或被盗窃之日起三年内，得向占有人要求返还其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权。”
日本、瑞士及我国台湾地区民法则规定，所有人应于法定期间内请求返还原物，否则，善意受让人则确定地取得所有权。《日本民法典》第193条规定：“占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求恢复其物。”《瑞士民法典》第934条规定：“因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年期间内请求返还。”我国台湾地区民法典第948条和949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求恢复其物。
对于动产善意取得在适用上何以区分占有委托物与占有脱离物，据称各国立法的主要理由在于：动产脱离其真正所有人而由让与人占有，非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是，所有人依其意思使让与人占有其物时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。[14]对之，在法国占上风的观点也确实认为：区分委托物和脱离物并设定不同的处理原则是必要的。因为在盗窃的情形，所有人丧失对物的占有完全违背其意志，而在受欺诈或者轻信（委托合同、保管合同等）的情形，则系所有人自愿将物交给他人。由于所有人错误地相信他人，故其应获得较少的“宽容”。如果要求受让财产的第三人返还财产，则无异于令善意第三人因所有人这一不谨慎行为而受损，这是不公平的。[15]而有日本学者也指出：日本民法“关于盗赃及遗失物品在两年时间内，原所有人可请求返还之问题，这种限制就沿革来讲，存在于构成这种制度起源之日耳曼法理论之中。其理由是由于：信赖他人并给与其占有之人，只能由给与其信赖之人请求其物之返还，这就是日耳曼法之理论。不过，对于被盗窃或者遗失物（不基于所有人之意思而已脱离占有之物）来说，由于所有人自时就没有信赖任何人并给与其占有，所以认为可以追及到任何地方而请求。” [16]
但我们也看到了某些相异的观点。
有法国学者直截了当地指出：“人们反复讲其动产被侵占的所有人应获较少的宽容，因其在相信他人问题上有过失（而对其是否诚实并不予以调查）。但这种认识是有偏见的：遗失财产的人难道就无过错？财产被偷窃的人难道就无未能足够谨慎地守护其财产的过错？”[17]
还有日本学者指出：以日耳曼法的理论界使“委托物”与“脱离物”的区分是有问题的，盖因“近代法之所以排斥罗马法之理论而继承日耳曼法之理论，是出于保护动产交易安全这一近代之理想。如此，在解释与应用之际，就不应该盲从于沿革。……就盗赃或遗失物之例外，必须在这种理想下进行推敲。”[18]事实上，将盗赃与遗失物作为善意取得智力外来对待，“这种特则托从近代法之理想来看，欲未必恰当。如果从取得人之立场来讲，只限于盗赃与遗失物，并不存在应当削弱公信力之理由，而且，只限于盗赃与遗失物，应当保护原所有人静的安全之理由，也并不是如此地强烈。对于象有价证券那样，需要特别保护交易安全之情形，这一特则就显得欠妥，其理由也正在于此。”[19]
显而易见，尽管采“中间法”立场的立法就占有脱离物的效果做出了不同安排（或者规定所有人请求返还的法定期间，或者规定所有人请求返还时须向善意受让人支付价款等），但其用意，均在于对脱离物的所有人给予适当的保护，使之有回复原物的可能。而在其理论解释上，则于交易安全保护之外，引入了原所有人的所谓“过失”的因素，其实只不过是把道德的评价引入了所有人与善意受让人之间利益的分配机制之中，亦即法律之所以放弃对委托物之所有人的保护，一个重要原因在于所有人以自己的意思丧失对物的占有，从而使之形成他人的占有，形成他人之权利外观，为此，所有人应负担所谓“外形责任”。换言之，法律不保护原所有人人，原因在于其行为具有可“非难”之处。相反，所有人非因其意思而丧失占有，即不存在轻信、疏忽或“用人不当”之过失，便不存在其道德上的可“非难”之处，既此，如果剥夺所有人请求返还原物的权利，则有违公平观念。 [page]
但即便如此，所有人之“无过失”并不等于善意受让人之“有过失”，于是，因公平或者道义的支撑而突然变得格外强大起来的所有人的权利保护与交易安全的保护发生了较之占有委托物的情形更为激烈的冲突。这是一个显见的事实。然而，有些奇怪的是，多数学者论述占有脱离物何以不适用或者不完全适用善意取得时，仅仅强调所有人的“无辜”，至于此前侃侃而谈的交易安全的保护，却突然销声匿迹，隐而不见。
在此，某些法国学者似乎要坦荡一些：他们并不认为法律所面对的选择是容易的，也并不否认在这一问题上因为价值观念的冲突而感到的犹豫和痛苦。而法国民法史上关于善意取得制度的在适用上的“摇摆不定”，则表现了立法者和法官同样的痛苦和彷徨。
法国学者指出，占有脱离物是否适用善意取得，涉及到法国社会有关商品交易以及道德与家庭的基本观念：
首先，从商品交易的角度来看，一方面，商业上的交易多以有形动产为标的，这些交易客观上具有迅捷、安全的要求。商品受让人无时间去核实商品出卖人是否为所有人（而在不动产的交易中，买受人一般都有充裕的时间去进行此项工作）。尤其是当买卖行为在商人营业场所进行时，在通常的条件先，买受人当然确信自己在将来是绝对不会受一“真正所有人”要求返还的，亦即交易安全的保护要求在一定程度上牺牲“真正所有人”的利益；但另一方面，商业上的效益有时会背离基本道德的要求：如不允许因被盗窃、轻信或遗失而丧失对财产的占有的所有人要求返还原物，这是“令人震惊”的；
其次，从家庭的稳定和社会利益的维护来看，二者也有不同的要求：一方面，在家庭财产种，由于家具、金银首饰等动产可移动位置，在家庭成员死亡时，通常需要确定死者生前所持有一项动产的权利证书即确定死者的遗产范围。为了使这种确定简便易行，从而维持家庭关系的秩序与和平，善意取得的规则就及其必要；但另一方面，从社会利益的维护考虑，如果在和平时期，商业上的利益被着重强调，固然可以牺牲“真正权利人”的某些利益，但至少在两种时期（一是混乱无序、动荡不宁时期，而是盗贼猖獗时期），确定丧失占有的所有人可对某些占有人要求返还，对于恢复正常的社会秩序显然是必要的。[20]
其实，从社会道德与交易安全保护之冲突的角度，姑且不论脱离物应否适用善意取得，就委托物应否适用善意取得，在历史上就发生过激烈的争论。
在法国历史上，基于前述两种不同价值观念的相互冲突，动产的请求返还制度在立法上反复多变，对此，法国科学学派代表人物萨莱耶（R.Salleiles）和现代学者里倍尔（Riper）和布朗热（Boulanger）在其著作中均有论述：[21]
法国早期法律受罗马法影响，而罗马法对于动产的请求返还制度原则上是允许的：在动产被他人占有的情形，除非成立取得时效（在“Bas-Empire”时期即罗马帝国后期，其期间为三年），否则动产所有人的请求返还原物。
此后，这一规则完全被推翻。在日耳曼法的影响下，法国早期古代法（直至公元15世纪左右）毫无疑问地排斥了动产的请求返还，其奉行的法律格言是：“动产无追及力”（meubles n’ont pas de suite）。但这一规则包含一种例外，即如果动产系被遗失或偷窃，在证明其所有人的条件下，所有人可从某些占有人手中重新获得该物。
后来，有关规则又一次被推翻：受罗马法复兴和公共秩序动荡的双重影响，在法国古代法上，自15世纪至第17世纪，动产的请求返还被法律所允许。有关规则改变为：“动产无抵押权的追及力”（meubles n’ont pas de suite de hypothèque，即抵押权人无权追及持有人占有的动产）。但所有人可以提起要求返还之诉。
再后来，这一规则又被推翻。从18世纪起，当法国国内社会安全已经巩固之后，动产的返还请求仅在狭小的有限范围内方被许可，即仅在动产遗失或被偷窃的情形，所有人可在三年内请求返还。
此后，伴随第二次世界大战及其引起的动荡，上述规则又发生了后退：根据1945年4月21日法令，在一定时期，动产被掠夺的当事人的要求返还。此外，法国刑法将开始时为善意占有人的当事人掩盖动产的不正当来源的行为视为“窝赃者”（不过，在1977年，法国最高法院刑事法庭放弃了这一法律原则）。
而在德国，虽然《德国民法典》排除了善意取得对占有脱离物的适用，但该法典颁布之后，仍然受到强烈的批评：刑法学家班丁（K.Binding）就认为，从非所有人处取得所有权的规定欠缺正当性。他从受托者的让与行为属于刑法上的犯罪行为这一论点出发，指出私法上所承认的善意取得是刑法上禁止的犯罪行为，这不仅与人们的法感情相背离，而且是法律与不法行为相串通，规定这样的制度无异于对所有者的谋杀。而恩德曼（Endemann）则从民事活动与商事活动的不同特质出发，认为《德国民法典》基于交易安全比私的所有权的维持更具价值，因而更值得保护的观念，把《德国商法典》商所认可的善意取得制度，经由民法典在一般私法上加以无限制的运用，使其适用范围从商事交易行为扩张到民事交往活动中，这一做法忽视了现实的经济状态与日耳曼法时代的经济状态所存在的不同。在这种情况下，采用与日耳曼法商的以手护手具有同样制度机理观念的善意取的制度，将受托占有人不诚实的危险所带来的后果，让所有人来承受，这种制度设计的公平的确很成问题。[22]
上述资料表明，区分占有委托物与占有脱离物，实际上是为了平衡交易安全之保护与人们的法感情（社会道德）的冲突，以弥补善意取得制度对所有人所发生的并非绝对公平的遗弃和伤害。但即便如此，至少在法国人看来，赋予占有委托物与占有脱离物以不同的法律效果，保护那些财产被遗失或者被盗窃的所有人，而牺牲那些自愿丧失占有的所有人，这样的结果，也很难与法国传统的道德观念相吻合。为此，即便对于占有委托物，某些司法判例也并没有严格执行《法国民法典》第2279条第1款的规定适用善意取得，以使“社会道德借此得到维护”。[23]
而在确定占有脱离物不适用善意取得的规则时，对于善意受让人利益如何进行保护，对此，法国学者又进一步作了一个十分“诚恳”的解释，试图说明，此项规则的实际运用其实并非完全不利于交易安全。他们指出，如果善意受让人支付的价款为标的物的正常价格，所有人通过享受让人补偿价款而获得原物返还在利益上一般毫无可取之处，而无论是否向所有人返还原物，善意受让人的利益均可得到保护（或者因所有人不请求返还而不返还，或者返还原物而获得相适应的价款）。反之，如果受让人支付的价款低于正常价格，则其应当对财产的非法来源发生怀疑，其善意的成立本身便值得考虑，故其即使其因返还原物而未获得与原物价值相适应的补偿，于情于理并不相悖。所以，在标的物为遗失物、盗窃物的情形，善意受让人同样能受到法律的切实保护。[24] [page]
无论如何，貌似公允的“中间法”立场就这样建立起来，并为其高明地运用民法之平衡术而倍受赞扬。
（二）法律的虚伪？
但在这里，法律丧失其理性并变得虚伪起来。
首先，在因无权处分而发生的动产所有人与善意受让人之间的冲突中，无论被转让的是委托物还是脱离物，双方所持有的道德力量并无强弱之分：就善意受让人而言，出让人之占有所形成的“权利外观”没有任何区别，善意受让人因其“无辜”而获得的道德支持并不因购买保管物或者购买遗失物而有任何差别；就所有人而言，由于“轻信”而丧失财产占有，与由于“不慎”而丧失财产占有，其所具有的“过失”即便有所差异，其差异也是微小的。事实上，即使不认为毫无“过失”的善意受让人的“无辜”强大于具有某种“过失”的所有人的“无辜”，至少冲突双方的道德地位应当是均衡的（唯一应受非难的，是无权处分人）。于此，冲突双方克敌制胜的武器并不在其道德，而均在其利益的正当性：所有人的武器是因其享有所有权而获得正当性的利益，善意受让人的武器则是因其“无辜”而获得正当性的利益。就一切正当利益所具有的价值含量来看，以权利为依托的利益应当优于非以权利为依托的利益，然而，“个别利益”（公正）高于“整体利益”（秩序）的更高层次的判断，却使善意受让人（其利益被视为整体利益即交易秩序、交易安全的载体）成为冲突的胜利者。相应地，动产所有人（其利益被仅仅视为个人利益）则成为冲突的牺牲者。
这就是善意取得制度赖以合理存在的理性判断。
但“中间法”立场却背离的法律的理性思路，在中途突然将本来故意“视而不见”的道德因素引入脱离物的占有，一方面把“非难”毫无必要地施加于自愿丧失占有的所有人（谁叫你轻信他人？），试图缓解自己因为“秩序”的寻求而不得不牺牲“公正”（权利保护）的心理痛苦，另一方面实际上又把对无权处分人的“非难”毫无道理地转嫁于善意受让人（谁叫你购买赃物？）,试图通过对某些所有人（脱离物所有人）的权利保护标榜其维护权利的“正义”立场。而事实上，当罗马法上“物在呼唤主人”的道德倡明被抛弃之时，道德因素便早已不为善意取得制度所着重考虑：即便是占有委托物，所有人的轻信也是同样值得同情的。与此同时，当交易安全高于个别权利保护之时，所有权之神圣光环便不得不消退，此时，再以所有权保护为由阐述脱离物所有人获得保护之必要性，实在有点感情用事，强词夺理。
为此，“中间法”立场不是一种理性的选择。
其次，某些“中间法”在允许脱离物所有人请求返还原物的同时，或者限定其返还请求权行使期间，或者规定所有人须向善意受让人支付其购买脱离物的价款。显而易见，“中间法”虽然申明其保护脱离物所有人的立场，但并不打算将此立场贯彻到底。如果说，前述第一种做法尚有平衡所有人与善意受让人利益的意旨的话，那么，第二种做法则纯粹是法律上的虚伪：在购买遗失物或者盗赃物的情形，价格的基本正常应当是受让人善意的重要证据。既此，令所有人向善意受让人支付价款而取回原物，于所有人当徒增烦劳，毫无实益：须知，当今工业化社会中，动产几乎都具有可替代性，除少数具有特殊意义的“特定物”（如收藏品、纪念品、信物等）之外，在支付价款取回原物与重新购买同一物品之间，选择前者的应当极少。此种规定貌似对所有人投以关爱，实质上诚心不让其得到任何好处，其真正关心和保护的，仍然是善意受让人！
（三）解决方案
尽管如此，与其他基于交易安全保护而设置的对善意第三人保护制度相比较，善意取得规则所涉及的道德感情的确更为突出。原因在于，在其他涉及善意第三人保护的制度中（如表见代理等），被法律所遗弃的当事人（如表见代理的本人），其本身也值得法律保护的利益处于“抽象”状态，而被善意取得制度遗弃的当事人，却是特定财产的所有人。较之某种抽象利益，神圣不可侵犯的私人所有权更为具体和强烈地表现了人的尊严。为此，侵犯所有权与侵犯某种无物质表现形式的抽象财产利益，能够更深刻地伤害权利人的法感情。
与此同时，从社会心理的角度出发，可以发现，如果说，在委托物被无权处分的情形，所有人的信赖被辜负所激起的社会同情尚不至过于强烈的话，那么，遗失物尤其是盗窃物的所有人的遭遇，则通常会博得更多的社会同情。这是因为，盗窃（包括抢夺及更为严重的抢劫）直接伤害人们的正义情感，且任何人都可能成为盗窃行为的受害者，而“销赃”行为的恶劣性，则使此种“交易”本身就带有邪恶的特征，所谓赃物购买人的“无辜”，常常值得怀疑。因此，在赃物购买人与受害人之间，社会同情心理的天平，自然地会向受害人倾斜，此时，占有公信力亦即交易安全保护之说服力，显得极其孱弱。而这正是多数国家采“中间法”立场的根本原因。
应当承认，虽然“中间法”立场在寻找其理论根据时，巧妙地改变了逻辑起点（从占有的公信力变为道义的伸张），破坏了规则的一致性，同时也未能设计出真正科学和简便的法技术措施，但其对占有委托物与占有脱离物在法律效果上的区分，却揭示了问题的实质。
我认为，解决问题的方法不应当是使问题复杂化，同时，法律必须坚持其逻辑起点和进路的一致性。因此，一方面，应当坚持交易安全保护胜于个别权利保护的基本原则，确定动产善意取得原则上适用于一切得交易之动产；与此同时，应当区分占有委托物与占有脱离物，但区分的目的不在于使其产生善意受让人权利取得上的不同效果，而在于确定受让人之善意应具有的不同标准。质言之，严格规定脱离物（尤其是盗赃物）受让人之善意的构成条件，尽可能使其不能主张善意取得，以使交易安全的保护不致因走向绝对化而严重背离人们的法感情。
事实上，在采“中间法”立场的立法，其本身在确定脱离物受让人之“善意”时，就采用了较之委托物受让人更为严格的标准。 [page]
关于委托物受让人的善意，仅《德国民法典》设有定义性规定，即受让人非因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，即属善意（第932条第2项）。我国台湾地区学者就何谓善意存在三种解释：一是认为只要受让人不知让与人无让与之权利，即构成善意，其有无过失，在所不问；[25]二是认为受让人之善意指其不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认为系恶意；[26]三是认为受让人所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利。[27]而新近学者通说，则认为应当参考前述《德国民法典》第923条之规定，将善意解释为受让人不知让与人无让与权且无重大过失。而如何判定受让人是否为善意，应斟酌当时人、标的物的价值及推销方式等因素综合判定。[28]
上述委托物受让人善意的确定，显然采用的是一般之抽象标准，而更为重要的是，在善意的举证责任上，通常认为其应当由主张受让人为恶意的所有人承担，亦即如果所有人不能充分证明受让人为恶意，即推定其为善意，而受让人无须证明其善意。[29]此种安排，明显有利于受让人而不利于所有人。
但于占有脱离物的情形，就受让人之善意的构成，各国有关法律或者学说无不认定，唯有在“公开市场、拍卖或者出售同类商品商人处”购买者，方可构成其善意。此种认定无疑具有两个特点：一是受让人的善意只能在法律列举的情形才能成立（除开法定情形，即使受让人有一万个理由证明其为善意且无过失，其善意亦不得成立）；二是受让人的善意，必须由受让人自己承担举证责任，即对于所有人关于受让人之恶意的主张，实行举证责任倒置：所有人只需证明其财产系因遗失或者被盗窃而丧失占有，而受让人则必须证明其获得占有系从公开市场、拍卖或者出售通类商品的商人处购买。此种安排，明显对所有人有利而不利于受让人。
除此而外，在脱离物受让人证明其善意时，尚存在两个对其极为不利的实际障碍：
一是如何认定“公开市场”尤其是“出售同类商品的商人”，法官具有极大的解释权。例如，在法国，对此问题的判断，法官往往采取极其严格的标准。如法国波城法院1979年7月3日做出的一项判决就指出：一“可疑”的中间人不构成“出售同类商品的商人”（有关案件中，一旧货商在向人出售一件路易十五时期的五斗橱时，声称其不是“旧货专家”）。[30]
二是受让人即使在“公开市场、拍卖或者出售同类商品商人处”购买脱离物，如果其价格被认为是“低价”，则其仍然有可能被认定为具有重大过失或者存在恶意（实际上，即使在公开市场，盗赃物以完全正常的价格出售，其可能性是极小的）。
由此可见，某些既有制度在立场上其实是自相矛盾的：一方面，站在侧重保护脱离物善意受让人的立场，通过规定所有人必须向脱离物善意受让人支付价款才能收回原物，限制其返还请求权的行使；另一方面，又站在侧重保护所有人的立场，通过严格限制脱离物受让人善意的成立，为所有人返还请求权的行使创造条件。此种设置，除了使法律制度更为复杂、司法裁判更为困难、理论阐释更为吃力之外，没有其他什么好处。但既有制度对于脱离物受让人善意确定标准及举证责任的倒置，却为在动产善意取得制度的大框架之内平衡有关利益冲突提供了良好的素材。
为此，规定动产原则上均适用善意取得，并在区分占有委托物与占有脱离物的同时，通过列举规定受让人之善意构成的具体情形，尽可能限制脱离物受让人善意的成立，从而使交易安全保护与社会道德心理之间获得平衡，不失为一个解决问题的办法。
三、善意取得与无权处分
（一）问题的提出
与善意取得直接相关的一个问题是：在适用动产善意取得规则的情形，动产让与人与善意受让人之间签订的合同的效力如何？对此，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
由此引起我国学界的激烈争论，形成各种观点。
主流观点认为，依前述合同法的规定，无权处分行为为效力未定行为，非必然有效，亦非必然无效，在使其有效或者无效之事由未出现之前，合同成立，但其效力悬而未决。但对于此一效力未定行为之所指，又存在两种不同意见：一种意见基于我国不采物权行为与债权行为的区分理论，主张无权处分行为指的是当事人之间的合同（债权合同），亦即“这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效”。[31]另一种意见则“乘机”抬出物权行为理论不可不采的主张，认为此效力未定行为只能是指物权行为而非债权合同，亦即出卖他人之物的买卖合同仍然有效，效力未定的仅为转移出卖物所有权的物权行为。[32]
上述主流观点后来遭受颇多批评，其中具代表性的观点认为：无论无权处分之受让人为善意或者恶意，无权处分行为均应为生效行为。其理由是：从形式上看，在债权形式主义的物权变动模式之下，作为无权处分行为的债权合同，其效力判断独立于物权变动法律效果是否实现的判断。而将交易相对人为善意的无权处分行为认定为生效行为，是鼓励交易立法宗旨的体现，同时也有助于保护善意的交易相对人的利益。至于交易相对人为恶意的情形，由于大量通过中间商进行的交易活动中，中间商与零售商之间订立的合同均属此类（订立合同时，零售商明知或应知中间商此事并非所售货物的所有人），故如将合同认定为效力待定，将使大量的交易无以进行，背离交易习惯，损害交易信用。[33]
很显然，动产善意取得的适用基础，是动产善意受让人实际获得对受让动产的占有，而其受让动产的事实，却是某一交易行为（以买卖行为为典型）引发的结果。既此，对该项交易行为的法律评价，虽然并不直接影响动产善意取得制度的设定，但却必定“后续”地发生因善意取得的适用而成为交易标的所有人的受让人与出让人以及原所有人三方的相互地位的确定，乃至于从根本上影响善意取得之发生的原因以及其适用上的效果。事实上，立法者必须回答：在适用善意取得的情况下，让与人与受让人之间的买卖合同之效力如何？如果该合同为有效，则受让人对让与人享有合同上的一切权利（包括抗辩权等），与此同时，让与人也对受让人享有货款请求权及其他合同权利，而原所有人则不能对善意受让人享有任何权利（在受让人尚未向让与人支付货款的情形，原所有人无权直接对受让人行使货款请求权）；反之，如果该合同为无效，则在受让人尚未支付货款的情形，受让人是否承担向让与人支付货款的义务便不无疑问，如果有义务支付，其根据如何？如果无义务支付，则其货款是否应向原所有人支付？等等。 [page]
此外，对于适用善意取得的情况下，有关交易行为效力的确定，还直接涉及就物权变动模式选择所存在的争论，甚至涉及物权与债权的性质划分本身。
（二）“无权处分”辨析
首先必须对“无权处分行为”定位。
“处分”是民法上广泛使用的基本概念，与“处理”、“处置”同义。对财产之物质形态的处分，谓之“事实上的处分”；对权利或者法律上利益的处分，谓之“法律上的处分”。[34]进而言之，有处分权利者所为之处分，为“有权处分”；无处分权者所为之处分，为“无权处分”。以上概念的使用，虽并非精确无误，在使用习惯上却并不见得过分讲究，因而大体上并无不妥。
但是，言及“处分行为”，则另当别论。
至少在德国民法理论中，作为法律行为之一种，“处分行为”与“负担行为”两相对应：所谓“负担行为”，是指产生一项获多项请求权的行为，主要包括债权合同（买卖、赠与、租赁等）；所谓“处分行为”则是指权利的转让、消灭、在权利上设定负担或变更权利的内容的行为，主要包括移转物的所有权、让与债权、抛弃所有权或免除债务、设定质权、将土地债务变更为抵押权等。负担行为“以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备”，处分行为则是“直接完成这种作用的行为”。[35]
很显然，上述德国民法中的“处分行为”与“负担行为”的划分，直接源于物权行为与债权行为的划分。虽然其“处分行为”不仅包括物权行为，而且还包括对债权或其他权利的处分，但物权行为系典型的处分行为当属无疑。而债权的设定行为则为典型的负担行为。亦即如无物权行为与债权行为的划分，处分行为与负担行为的划分便不具有大的意义。
在不采物权行为理论的立法，自然不存在负担行为与处分行为的区分，或者说，不存在“负担行为”的概念。而“处分行为”也当然不能成为法律行为的一个种类。不过，这并不妨碍理论上对“处分行为”这一概念的使用。亦即在债权意思主义以及债权形式主义的物权变动立法模式之下，“处分行为”这一用于可以被用来描述“以权利之得失变动为目的的法律行为或者事实行为”，如买卖、租赁、抵押、质押、债权让与等合同行为，以及权利的抛弃等单方行为，还有消费或者损毁财产的事实行为等。
在此，问题的关键在于，在不同的立法体系中，“处分行为”之具有的完全不同的实质对于“无权处分”概念的使用和效果究竟会产生何种影响？
依据德国法，负担行为的效果仅在设定请求权，并无导致物权得失变动之功能，所以，行为对有关财产是否享有处分权，并不影响负担行为的效力。换言之，由于负担行为的全部作用仅在完成对债权或其他请求权的设定，并不涉及既存权利的实际处分，故其不发生“无权处分”的可能。在“出卖他人之物”的情形，出卖人之不享有出卖物的处分权，不影响买卖合同（负担行为）的有效性，仅只影响物权行为（交付或者登记所表示的物权变动意思）的有效性。因此，所谓“无权处分”，仅只适用于物权行为而不适用于债权行为。与此同时，德国法上的“处分行为”并非仅仅是对行为“目的”的描述，而是对行为本身（即行为内容）的描述，故行为人是否享有处分权，方可成为决定行为效力的重要因素（如动产交付行为不仅包含让与人处分财产的动机，而且直接构成转让财产所有权的活动）。在这里，所谓“无权处分”，是对处分行为的法律评价，之所以需要此种评价，原因在于该行为所生之效果中，包含直接引起权利变动之可能性。
在不采物权行为理论的立法，所谓“处分行为”所描述的事项，首先也在当事人处分权利之行为目的。如在买卖行为，双方签订买卖合同的目的是变动标的物之所有权，故可称其为“处分行为”。但此种“处分行为”是否直接包含变动物权（处分权利）的活动，亦即其行为本身是否包含直接引起权利变动之效果，或者说，“无权处分”的判定有无实质性意义，则依物权变动立法模式的不同而有所区别：
在债权意思主义的立法，标的物（特定物）所有权依买卖合同成立而发生变动。为此，买卖合同不仅以处分权利为目的，而且直接引起物权变动效果的发生。故法律必须对该处分行为本身进行评价，以确定其应否产生该种效果，换言之，如果出卖人并无对标的物的处分权，则法律不可能对该买卖合同作出肯定性评价（否则，在买卖合同生效即发生物权变动的前提之下，一方面，出卖人对标的物无处分权不影响买卖合同效力，另一方面，无处分权的出卖人不可能将标的物所有权有效地转让给买受人，两者必然发生逻辑冲突）。在此，“有权处分”与“无权处分”便成为判定处分行为有无效力的基本依据，而“无权处分”作为对处分行为性质的确定，其价值便与德国法上的“无权处分”对于物权行为性质的确定完全相同。
但在债权形式主义的立法，买卖合同的效力并不包含引起物权变动的效果，此种行为之所以亦可称为“处分行为”，不过是因为此种行为以转让所有权为目的，因此，出卖人是否具有对标的物的处分权，对于买卖合同的效力原则上不能发生任何影响，亦即出卖人是“有权处分”抑或“无权处分”，并不能直接成为判定买卖行为效力的根据。而当“无权处分”不具有对此种“处分行为”的性质判断功能时，“无权处分”这一概念便丧失了存在的必要。质言之，在债权形式主义的立法，至少就买卖、租赁以及抵押权或质权设定等合同行为，根本不应存在法律行为意义上的“无权处分行为”的概念。[36]
（三）适用善意取得的情况下买卖合同的效力
动产善意取得适用上的典型为出卖他人之物的情形。在适用善意取得的情况下，该出卖他人之物的行为效力如何？
依据前述结论，在不同的物权变动立法模式之下，出卖他人之物行为的效力有所不同。
1．物权形式主义物权变动立法模式之下无权处分行为的效力
在物权形式主义的立法，出卖他人之物实际上包含两个法律行为：一是“负担行为”即买卖合同，一是“处分行为”即以动产交付或者不动产登记为表现形式的物权契约。如前所述，“负担行为”不直接发生物权变动的效果，不存在处分性质，故其效力只能根据买卖合同的有效条件予以确定，与出卖人对标的物有无处分权无关。而该处分行为及物权行为中，出卖人是否具有处分权，则为该行为是否有效的评判标准。在交付动产或者为不动产物权变动登记的出卖人无处分权的情形，根据《德国民法典》第185条之规定（“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效；（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”），其无权处分行为为效力未定。我国台湾地区民法继受德国法，其规定相同。[37]
总之，在采物权行为与债权行为分离的立法，出卖他人之物时，买卖行为（债权行为）仍为有效，处分行为（物权行为）为效力未定，此为法律对无权处分行为的一般规定。亦即于此种情形，如果受让人为恶意，如出让人事后经权利人同意或其取得处分权，则行为有效，物权变动确定发生。反之，如果受让人为善意，如出让人事后经权利人同意或其取得处分权，行为有效，自不发生善意取得适用之必要，反之，则无权处分行为确定无效，但受让人因善意取得而取得所有权。至于受让人与无权处分人之间的权利义务关系，则应依据无权处分之原因行为（债权行为）予以确定，亦即出卖人仍对买受人享有价款请求权及其他权利，买受人亦得依买卖合同对出卖人享有标的物瑕疵请求权等各种权利。
有学者认为，在物权形式主义立法，于适用善意取得的情形，无权处分行为的效力应依善意取得的权利属于原始取得还是继受取得而有所区别。“若为原始取得，则处分行为仍为效力待定的行为，交易相对人的善意仅可弥补权利取得的欠缺，却无法弥补法律行为效力上的欠缺；若为继受取得，则处分行为应为生效行为，交易相对人的善意具有弥补处分行为效力上欠缺的功能”。[38]事实上，就权利的善意取得属于原始取得抑或继受取得，学说上的确存在争论。[39]而在解释上，将善意取得权利视为原始取得抑或继受取得对于无权处分行为效力的确定也会发生不同的效果。但就善意取得本身的效果而言，无论将权利的善意取得视为原始取得或继受取得，其结果都一样（均为善意受让人取得权利而原权利人丧失权利）。而在采物权形式主义物权变动模式的立法，无论将无权处分行为认定为有效或者效力未定，对于无权处分人与善意受让人之间的权利义务关系毫无影响（其相互间的权利义务纯因债权行为而生，与物权行为之效力并无关涉）。故就采物权形式主义的立法而言，将善意取得权利视为原始取得，在适用善意取得的情形，无权处分行为应认定为无效，无碍大局。
2．债权意思主义物权变动立法模式之下无权处分行为的效力
在债权形式主义立法，出卖他人之物仅只形成一个法律行为即买卖合同。如前所述，由于该买卖合同的效力直接决定标的物所有权之转移，故出卖他人之物构成无权处分行为。对此无权处分行为的效力，《法国民法典》第1599条明文规定：“就他人之物所成立的买卖，无效。在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。”亦即在法国法上，无权处分行为为绝对无效，如买受人为善意，有权请求损害赔偿。
但同样采债权意思主义的日本和意大利则不同。《日本民法典》第560条规定：“以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。”第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”依此规定，无权处分行为为有效行为，只是在合同履行不能的情况下，买受人得解除合同，善意买受人的请求损害赔偿。与此相同，1942年《意大利民法典》第1478条第1款规定：“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”第1479条第1款规定：“如果买受人在缔结契约时不知出卖人对物没有所有权，并且在缔结契约后至发现出卖人没有所有权的期间出卖人依然未使买受人获得所有权，则买受人得请求解除契约。”[40]
目前，尚无详细资料可供解释同样采债权意思主义的法国法和日本法、意大利法何以对无权处分行为采取完全不同的态度。但就法国民法的立场，法国学者多有诘难，只是其态度略显模糊。有学者一方面以“标的之不能”解释无权处分行为的性质，认为，如作为标得的特定物客观上存在，但债务人对之不享有任何权利，则标的为相对不可能，合同应为有效，但另一方面又认为《法国民法典》第1599条规定出售他人财产的买卖合同无效属于“例外”；[41]另有学者则主张应将有关条文的适用范围予以限制，认为出卖他人之物是商业的持续要求，罗马法传统的解决办法显然更符合实际的需要，[42]而法国民法典编纂特别委员会委员Grenier在1804年3月6日向立法团提出的报告中，也曾主张1599条的规定不应适用于商事买卖。[43]也有日本学者在评价法国法的立场时指出：“属他人所有之特定物之买卖契约，由于在不得立即发生物权变动之意义上是无效的，所以规定善意之买受人取得损害赔偿请求权（《法国民法典》第1599条）。但是，即使他人动产之买卖，买受人依公信原则（同法2279条）区的所有权时，买卖有效成立。不过，近来学者将上述买卖他人之物之有关规定解释为相对之无效，非绝对之无效。在该契约签订后，若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖之效力因被追认而完成”。[44]依此解释，法国法上的无权处分行为应为效力未定（而非相对无效）。
我认为，就采债权意思主义的立法而言，无权处分行为的性质与采物权形式主义的立法中的无权处分行为并无本质区别，其均为对直接引起物权变动的行为本身的法律描述（只不过在法国法上，其为买卖合同本身；在德国法上，其为买卖合同之外的物权行为）。因此，出卖他人之物的行为在成立时肯定不能发生法律效力。但由于出卖人与合同订立后有可能取得处分权或被权利人承认，因此，将此种行为确定为效力未定是比较合适的。不过，即便如此，如果出卖人事后并未取得处分权而善意买受人根据善意取得制度而取得标的物所有权时，买卖合同效力如何？如果在这种情况下仍认定买卖合同无效，则买受人与出卖人之间的关系将遵循何种规则调整？很显然，与德国法不同，在德国法，即使认定物权行为无效而善意受让人依据善意取得制度取得标的物所有权，其与出卖人之间的关系仍可根据债权行为（买卖合同）予以解决，而在法国法，如果认定在适用善意取得的情形买卖合同无效，则出卖人合买受人之间的关系将不存在任何解决根据（此种情形，未支付价款的买受人向出卖人支付价款的义务既不能根据“不当得利”之规定产生，也不能根据“缔约过失责任”产生。这是因为，善意买受人取得的所有权为依法取得，不构成不当得利，而其应支付的的价款本不该由出卖人获得，即在无有效合同的情况下，出卖人并无依据获得价款，因此，买受人未支付价款对于出卖人并不构成不当得利。与此同时，缔约过失责任为赔偿责任，买受人价款的支付并非基于某种过错，亦非对出卖人遭受不法损害的损失赔偿）。为此，在适用善意取得的情形，只能认定无权处分行为（买卖合同）为有效，即善意取得的适用依法使买卖合同行为的瑕疵得以补正（因善意取得的适用，买受人取得所有权，与此同时，原所有人丧失所有权，至此，出卖人是否对标的物享有所有权即不再成为影响买卖合同效力的因素）。既此，在债权意思主义立法，将善意取得权利解释为“继受取得”而非“原始取得”，显为妥当。 [page]
至于日本及意大利民法规定出卖他人之物的买卖合同为有效，其在逻辑上明显是混乱的：既然特定物买卖合同之生效即发生标的物所有权的转移，那么，在出卖他人之物的合同签订时，标的物所有权就不可能即行发生转移。即使在适用善意取得的情形，只有当善意买受人因出卖人的交付而获得对标的物的占有时，其方可取的所有权，在此之前，即使合同已经成立，物权变动仍不能发生。
就动产物权变动，我国现行法原则上采债权形式主义，但允许当事人约定标的物所有权在买卖合同成立时转移，即兼采债权意思主义。在当事人约定标的物所有权自合同成立时转移的情形，如系出卖他人之物，应将该买卖合同确认为效力未定，即如果出卖人事后取得标的物处分权或买受人依善意取得制度而取得标的物所有权，则合同为有效，否则，合同为无效。
3．债权形式主义物权变动立法模式之下出卖他人之物行为的效力
在债权形式主义的立法，买卖合同成立的效果仅在设定双方之间的债权关系，标的物所有权的变动，须基于交付或者登记而发生。因此，言及“处分行为”，只能指买卖合同本身，而当事人交付标的物的行为属事实行为而非法律行为，自无“有效”及“无效”之分，亦即交付行为不能构成法律行为意义上的“处分行为”，出卖并交付他人之物时，即使将该交付行为称之为“无权处分”，也不具有行为效力判断上的意义（为此，有学者指出：我国《合同法》第51条规定所涉及的行为无效，不是处分行为（指交付行为）无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效[45]）。
如前所述，由于买卖合同的效力并不包含物权变动的引起，故买卖合同效力的评价不应受标的物之物权变动能否实际发生的影响，即只要约定交付的标的物所有权具有于将来实行转移的可能（无论为未来之物因或他人之物），买卖合同即可有效成立。[46]在此，“无权处分”毫无存在的意义。因此，在债权形式主义的立法，出卖他人之物的行为合乎逻辑地应为有效行为。
这里，必须强调物权变动立法模式的选择所发生的影响。
与债权意思主义立法不同，债权意思主义虽与债权形式主义一样，将买卖行为视为一个整体，不承认物权行为的存在，但债权意思主义将买卖合同视为导致特定标的物所有权转移的直接根据，故出卖人对标的物是否享有处分权，必须成为评价买卖合同效力之有无的重要依据，据此，出卖他人之物构成无权处分行为，其效力未定，得因善意取得的适用而予以补正。但债权形式主义的立法则不存在这一前提。
而债权形式主义与物权形式主义的相同之处，在于其均将买卖标的物之物权变动系于买卖合同之外的其他法律事实（前者为事实行为，后者为物权行为）。如果在物权形式主义立法模式下，出卖他人之物的买卖合同为有效，则在债权形式主义立法模式下，出卖他人之物的买卖合同当然也为有效。其不同之处仅仅在于，在物权形式主义，物权变动根据物权行为发生，故必须对之进行法律评价，认定其因构成无权处分而为效力未定行为。而在债权形式主义，物权变动根据事实行为（履行交付义务）发生，无须对之进行法律评价，故不存在“无权处分行为”的效力问题。
但认定出卖人对标的物是否具有处分权不影响买卖合同的效力，是否意味着出卖他人之物在任何情况下均构成有效合同呢？对此，有学者予以肯定的回答，其认为无论买受人是善意抑或恶意，出卖他人之物的买卖合同都得成为生效合同。[47]但我认为，在债权形式主义的立法，出卖他人之物行为是否有效，不宜草率作出结论，应对之予以实证分析：
（1）如出卖人并无损害他人正当利益之意图，买卖合同应为有效。
在论证出卖他人之物行为的效力时，极易陷入的误区是将出卖人一律认定为“恶意”。其实，此种情况下，对于出卖人之“恶意”的认定应采“行为动机是否纯正”之判断标准，而绝对不能采用“是否明知或者应知”之判断标准。众所周知，如同“出卖未来之物”，“出卖他人之物”为商业交往中的常见现象（多数情况下，中间商都是在签订购入合同之后、获得实际交付之前，即与“下家”签订售货合同）。此时，买卖双方或者至少出卖人一方“明知”出卖人尚未享有对标的物的所有权，但出卖人获得标的物所有权之预期，自然使其行为动机具有合法性。此种情形，即使出卖人事后并未从他人出取得标的物所有权（或因他人不与之签订买卖合同，或因他人违约，或因他人履行不能等），均不影响买卖合同的效力。
出卖人有无损害他人正当利益之意图，应当根据交易习惯予以判断。
（2）如出卖人有损害他人正当利益之意图，但买受人为善意，买卖合同应为有效。
在出卖人出卖为他人保管、承运、加工之物或者借用物、租赁物时，其行为一般构成恶意，如其出卖之物为盗窃物、拾得物，其绝对构成恶意，但如买受人为善意，根据有关“表见行为”的理论，相信出卖人对标的物有处分权的买受人，其信赖利益应当获得保护，故无论善意买受人是否因交付而善意取得标的物所有权，买卖合同均为有效。在不能适用善意取得的情形，善意买受人得追究出卖人的违约责任。
（3）如出卖人有损害他人正当利益之意图，而买受人为恶意，买卖合同应为无效。
在出卖人出卖他人委托之保管物、承运物、加工物或者借用物、租赁物以及盗窃物、拾得物时，如买受人明知或者应知出卖人出卖的是他人之物，其构成恶意。根据法律行为的基本原理，一方行为目的违法而为他方所明知或者应知者，行为无效，故此种情形，买卖合同应认定为无效。
综上所述，在我国采债权意思主义物权变动立法模式的前提之下，动产善意取得所涉及的买卖合同之效力，不受出卖人是否享有标的无处分权的影响。我国《合同法》第51条有关出卖他人之物的合同为效力未定行为的规定，不能谓之为正确的规定。其错误在于：
第一，如果将买卖合同认定为效力未定，则正常交易中的出卖人有可能以“出卖他人之物”为由主张合同无效，拒绝承担违约责任，严重破坏交易秩序。 [page]
第二，在出卖人为恶意而买受人为善意的情形，如果买受人未能获得标的物的交付从而无法主张善意取得，则买受人不能向恶意出卖人主张违约责任，于买受人极不公平。
第三，在适用善意取得的情形，出卖人无法依据无效买卖合同请求买受人支付价款及承担违约责任，而买受人也无法向出卖人主张违约责任及其他权利。双方关系的处理将无法寻找到合适的法律根据。
为此，我国《合同法》第51条关于无权处分行为的一般规定应予取消。有关出卖他人之物行为的规制，应分别在买卖合同等具体规则中分别加以规定。
此外应当指出，以上有关出卖他人之物行为效力问题的分析和结论，原则上得适用于不动产交易：在出卖他人不动产的情形，如果出卖人不具有损害他人正当利益的意图（如房屋转手交易），买卖合同应为有效；如果出卖人为恶意但买受人为善意（如出售为他人保管的房屋、借用或者租赁的房屋乃至于抢占他人的房屋，以及出售错误登记的房屋，但为买受人所不知及不应知），买卖合同应为有效。在错误登记等的情形，买受人得根据不动产登记之公信力获得保护。在其他情形，善意买受人有权追究出卖人的违约责任；如果出卖人为恶意而买受人亦为恶意，买卖合同无效。
[*]本文发表于《民商法论丛》第29卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年1月版（2003年）
[1] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第474-475页。
[2] 关于世界各主要国家善意取得制度的沿革和现状的介绍，参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，第476-487页。
[3] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
[4] 刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版，第325页。
[5] 谢在全：《民法物权论》，第220页。
[6] [日]我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第195页。
[7]Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris.p.157.
[8] 谢在全：《民法物权论》，第220页。
[9] [日]我妻荣：《日本物权法》，第195页。
[10] 参见谢在全：《民法物权论》，第220页；苏永钦：《动产善意取得之若干问题》，台湾法学丛刊第28卷第4其第49页。
[11] 载梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年6月版，第307-333页。
[12] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第485-486页。
[13] 参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议搞》，社会科学文献出版社2000年3月版；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年4月版。
[14] 王泽鉴：《民法物权》（占有），台湾1996年版，第125页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第501页。
[15]PhilippeMalaurie et Laurent Aynès, Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris.p.162.
[16] [日]我妻荣：《日本物权法》，第195-196页。
[17] R.Rodiere,n.D.1974.542,no 3.cité par Malaurie.
[18] [日]我妻荣：《日本物权法》，第195-196页。
[19] [日]我妻荣：《日本物权法》，第212页。
[20]Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris.p.158.
[21] Saleilles,de la revondication des meubles,Paris,1907; Repert etBoulanger, Les biens, no 2809 et s.
[22] 参见[日]安永正昭：《动产的善意取得的考察》。转引自王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第245页。
[23]Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris.p.161.
[24]Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris.p.167.
[25] 姚瑞光：《民法物权论》（上），台湾1989年版，第268-269页。
[26] 谢在全：《民法物权论》（上），第229页。
[27] 王泽鉴：《民法物权》（占有），台湾1996年版，第137页。
[28] 王泽鉴：《民法物权》（占有），台湾1996年版，第137-138页。
[29] 谢在全：《民法物权论》（上），第229页。
[30] Pau,3 juil.1979,D.,80.I.R.232,n.R.Rodière,cité par Malarie.
[31] 梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载200年1月8日《人民法院报》。
[32] 参见韩世远：《无权处分与合同效力》，载1999年11月23日《人民法院报》；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》2000年第2期。
[33] 参见王轶：《物权变动论》，第213-215页。
[34] 事实上，对义务的处分（如债务转让），也不妨称之为“法律上的处分”。
[35] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第167-168页。
[36] 但抛弃所有权等单方行为除外，这些行为不仅以引起物权变动为目的，且直接发生物权变动的效果，故“无权处分”有其存在的价值。不过，以买卖为中心建立的各种物权变动立法模式，并不以前述单方行为为适用对象，故其并不影响有关讨论的进行。
[37] 我国台湾地区民法典第118条规定：“ （1）无权利人就权利标的物所为的处分，经有权利人之承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”
[38] 引自王轶：《物权变动论》，第200页。
[39] 有人认为，受让人取得动产所有权，并非因占有而生之效力，而西医法律行为而生之效力，故善意取得应属鸡收取的。况善意取得源自日耳曼法，故其取得之性质如何，应自制度发源之德国民法中求之，而自德国民法第936条规定，善意取得之动产，如有第三人之权利存在，有时亦不消灭，据此可知德国民法似为继受取得。另有人认为，善意受让人取得标的物之占有，系由于让与人之让与，虽属继受取得，但占有之让与人，既无让与之权利，受让人自不能因继受其占有而取得权利，或间接继受真正所有权之权利，故占有之继受与权利之继受分别观察之结果，足见善意取得权利，非继受原权利之权利，而系由法律之特别规定，故采原始取得说。引自谢在全：《民法物权论》，第230页之注释一。 [page]
[40] 1865年旧《意大利民法典》第1459条曾规定出卖他人之物的合同为无效合同，此为1942年新法典所改变。
[41] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第150页。
[42] 《学说汇纂》18. 1，28：“毫无疑问的事，可以出卖他人之物。事实上，这是一个买卖契约，只不过物可以从买受人手中被追夺。”
[43]以上资料来源于刘家安：《论出卖他人之物合同的效力》，载《民商法总论——江平教授七十华诞祝贺文集》，法律出版社2000年版。
[44] [日]我妻荣：《日本物权法》，第50页。
[45] 梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》
[46] 但无论出卖自有之物或者他人之物，如标的物在签订合同时客观上已不存在，即构成合同履行之“自始不能”，此种情形，合同不得成立。
[47] 参见王轶：《物权变动论》，第215页。
