10月31日，十一届全国人大常委会第十一次会议闭幕。作为中国特色社会主义法律体系重要的组成部分，侵权责任法(草案)经三次审议后还是留下了一连串的悬念，其中就包括保姆、装修工侵害他人权利，雇主该担什么样的责任。对此，有委员认为归责方式过于简单，甚至有失公平，也不利于提高提供劳务一方的责任心和职业道德(11月2日《检察日报》)。
侵权责任法(草案)的法律条文是这样表述的:个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
首先是如何正确解读这一法律规定。从法理上分析，这一法律规定至少有以下几层涵义(以保姆和装修工为例，但不限于这两者):一是，这个规定只适用于保姆和装修工以个人身份接受聘请向雇主提供劳务的情形，而不适用于雇主与家政、装修公司签订协议后再由公司指派保姆、装修工提供服务的情形，后者适用侵权责任法(草案)关于劳务派遣的规定;二是，雇主对保姆装修工给他人造成侵害的侵权行为承担责任;三是，雇主承担的侵权责任必须是保姆、装修工在“劳务过程中”或者“从事雇佣活动中”造成他人损害;四是，如果保姆、装修工造成自身伤害，则根据双方各自的过错承担相应责任，即不是首先由雇主担责。
看来，“保姆侵权雇主担责”主要是指保姆给他人造成损害的情况。那么，法律做这样的规定是否公平合理呢?我认为，这里主要涉及两个问题:第一，保姆侵权该不该由雇主担责;第二，作为侵权行为人的保姆要不要承担相应的责任，在什么情况下、以什么方式承担责任。
关于第一个问题，答案是肯定的，那就是保姆和装修工以个人名义被雇佣，在提供劳务过程中造成他人损害，首先应当由雇主对受害人承担侵权赔偿责任。其实道理也很简单，因为保姆和装修工提供劳务过程中的行为在法律意义上属于“职务行为”，而“职务行为”的一切后果均应由行为人“所属单位”承担。雇主以个人身份雇佣保姆和装修工，本质上后者就“隶属于”前者，前者理应对后者的“职务侵权”承担责任，这符合法律基本精神，也没有法理障碍。
而第二个问题，侵权责任法(草案)的规定与目前司法实践中执行的最高法院司法解释明显相左。最高法院2003年发布的《关于审理[page]人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。意思很明确，保姆在劳务过程中侵权，首先由雇主对外承担赔偿责任，但如果这种损害是保姆“故意或者重大过失”造成的，保姆则必须承担连带责任和最终赔偿责任。这样规定的目的，主要在于先保证受害人获得必要的赔偿，而后行为人也要为自己的故意或重大过失行为埋单。而侵权责任法(草案)的相关规定却只有前半部分，而没有行为人要为故意或者重大过失行为埋单的后半部分，既在逻辑上不严谨，法理上讲不通，也对雇主不公平。
总之，无论是个人雇佣，还是劳务派遣，作为直接从事劳务的人是有血有肉有自由意志的人，而不是雇主或派遣单位的“劳务工具”，因此必须为职务行为中的故意或重大过失侵权行为承担民事赔偿责任。从这个意义上讲，侵权责任法(草案)的相关规定确有进一步论证和完善的必要。
