用人单位不签订无固定期限
劳动合同应承担的责任
《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立固定期限劳动合同。”
《劳动法》这一条，在立法时考虑到了某些用人单位只与职工订立短期合同，用完职工年轻时的“黄金年龄段”，即行辞退，同时，也应对企业的老职工予以适当照顾，允许订立长期劳动合同，另外，参考了一些经济发达国家的做法，做了上述规定。这样一来，对保护弱者，维护社会正义起到了非常重要的作用。
但是，在实践中，用人单位不按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同的情况并不罕见，主要表现为双方具备了签订无固定期限劳动合同的条件，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位拒绝签订。当劳动者申请仲裁或提起诉讼寻求救济时，基于对法律的理解不同，会在处理上产生不同意见。
第一种意见认为，应当裁决用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同。这种意见的理由是，按照劳动法的规定，如果双方达到了签订无固定期限劳动合同，劳动争议仲裁委员会或法院应当裁决双方签订无固定期限劳动合同。在用人单位不执行生效裁决的情况下，该意见又可派出三种意见，第一种，由劳动者要求用人单位承担赔偿责任，第二种，由劳动者要求用人单位承担违约责任，第三种，由劳动者申请法院执行机构变通执行。
第二种意见认为，劳动法第二十条第二款的规定是倡导性条款，用人单位不执行时，可不承担责任。
由于第二种意见存在不明显不足，笔者除表示异议外，不再过多分析。现即从分析第一种意见入手，谈一些看法。
我们知道，当事人之间成立合同，前提是双方意思表示一致，意思表示是当事人主观意志的表达，劳动争议仲裁委员会或法院不能裁决当事人一定要做出某种意思表示或不做出某种意思表示。同时，劳动争议仲裁委员会或法院裁决用人单位签订无固定期限劳动合同，除非当事人自觉履行，否则将无法强制付诸直接的执行。因此，第一种意见认为应当裁决用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同道理是不顺的。
笔者认为，劳动法规定用人单位应当订立无固定期限劳动合同，从双方履行终止的合同来看，劳动法规定的是双方已履行合同之后用人单位的义务。从双方尚未订立的合同来看，劳动法规定的是用人单位成立合同之先的义务，是缔约的内容，但并不是规定履约时的义务。这个义务既不同于合同法中的后合同义务和先合同义务，只不过从时间上看具备以上特点。这是第一点。
其次，劳动法规定用人单位应当订立无固定期限劳动合同是法定义务，而不是约定义务。
第三，因为用人单位未违反双方约定，所以用人单位不履行法律规定的与劳动者签订固定期限劳动合同，不承担违约责任。至于用人单位不履行法律规定的与劳动者签订无固定期限劳动合同是否承担侵权责任，存在肯定的一种意见，但用人单位行为侵害的利益与侵权法保护的利益是否一致值得研究。笔者认为，用人单位不按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同，是违反劳动法的。在违反法律规定给劳动者造成损失的情况下，应承担一种赔偿责任，但这是法律直接规定的责任。可以参照的是劳动部所发《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，该办法规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，即雇佣后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，如果给劳动者造成损害，应当赔偿劳动者损失。
这种责任是由于用单位对劳动法规定直接违反而承担的赔偿责任，而不是用人单位不执行法律规定，由劳动争议仲裁委员会或法院裁决签订合同，用人单位不予执行而违反生效裁决产生的责任。在用人单位不执行劳动争议仲裁委员会或法院裁决时，不管是由劳动者起诉要求用人单位承担赔偿责任，还是用人单位承担变通执行责任，均区别于用人单位对劳动法规定直接违反而承担的赔偿责任。这一点在实践中尤应注意辨别。
作者单位：北京市第二中级院人民法院（民二庭副庭长：肖大明）
