抵押是《担保法》所规定的一种主要担保形式。鉴于《担保法》固有的缺陷，最高人民法院为补正其不足，于2000年12月8日发布《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》)(下称《解释》)并于同年12月13日生效。该《解释》的出台对司法实践中有关担保问题的一些重大争议起到很好的定分止争的作用。由于该《解释》对《担保法》作了大量的扩张性规定，从而使其在平息以往争议的基础上又产生了新的争议。笔者现结合司法实践并根据担保法和物权法原理，试对抵押担保中的若干问题加以探析。不足之处，欢迎多加指正。
一、抵押的期限问题
1、对约定抵押期限的禁止
抵押属于担保物权的一种，又称“物保”，其在期限的设定上与保证担保即“人保”的规定恰恰相反。担保法要求“人保”的保证期间必须明确化，如未约定保证期间或“约定不明”的均适用法定期间，但“物保”却禁止约定期限。依据《担保法》第52条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。反观其义，即债权不消灭的，抵押权永远存续。《解释》对此则作了更进一步的明确，凡当事人约定或登记部门要求确定抵押期限的，对担保物权的存续不具有法律约束力。言下之意，对“物保”的期间不存在“约定优于法定”的问题。因此，可以形象地将“物保”的期限称之为“无期徒刑”。
2、对“物保”无期限性的一种例外
依据《解释》第12条第二款的规定，在主债权诉讼时效结束后的二年内，债权人仍可行使独立的抵押权。可见，如果主债权未存在时效中断或中止情形的，则此时的物保期间将成为4年，即主债权二年的诉讼时效期加上时效结束后的二年，共为四年。
有观点认为，《解释》的这一规定已对《担保法》第52条作了重大的扩张解释，而且是一种矛盾性的扩张解释。因为依据《担保法》第52条的规定和担保法学原理，担保合同相对于主合同具有从属性，从属性是相对于合同效力和债务的存续而言的，即主合同无效，则担保合同也无效;主债务消灭，则从债务也消灭，现主债务因已超时效而丧失了人民法院的保护，即主债权已被法定消灭，故不应保护作为从债权的抵押权。
笔者认为，司法实践中存在的这一观点貌似正确但实属有误。民法中债的消灭是指因混同、履行、抵消、提存等情形而从实体上彻底地对债权债务关系予以消灭的法律状态，并不包括债权丧失时效利益的情形。超时效的债权丧失的是实体胜诉权即通过司法途径获得强制保护的权利，其并不消灭债权本身。此时，其是以自然债权的性质存在。同时，担保合同还具有独立性，即该合同的民事主体是债权人和担保人，并不包括债务人。因此，在已超时效且债权仍存在的情形下，基于担保物权的独立性考虑才规定债权人仍可独立行使抵押权，只不过此时的权利主张期已不同于此前的“无期徒刑”，而是限定在二年之内。显然《解释》的这一规定与物权法原理及民法原理并不相悖，其为担保物权制度在实务化方面作出了新的贡献。[page]
3、从现有立法规定而言，《解释》对当事人约定“物保”的期限进行强行规制是与《担保法》本身的规定相冲突的。
虽然《解释》禁止为担保物权设定期限，但《担保法》第39条关于抵押合同应当包括的内容其中第五项明确规定，当事人可以约定其认为需要约定的其他事项，这一条款显然属于授权性规范，当事人完全可以基于本条的规定，对其所设定的担保物权进行期间上的限制。因此，《解释》对“物保”期限约定的强行规制没有合法根据。
再者，担保物权作为物权的一种同其他权利一样，在我国现有法统内很显然应受到期限上的限制，由于土地非私有化制度的存在，包括基地使用权和农地使用权在内的各种物权设定均受到期间限制。所以当事人基于意思自治原则对自己创设的担保物权完全可以约定期间，法律不应当强制干涉。唯有如此，方可使债权人不怠于行使担保物权，有利于加速融资流通的流转效率。
二、正确认识抵押物的价值与抵押合同效力之间的关系。
《担保法》第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，从形式上看，本条显然属于强行性规范。据此，有人认为凡抵押物的价值不足其所担保的债权时，该抵押将因违反强行性规范而无效，此举貌似保护债权人利益，其实不然。按此实践，则显然弊大于利。笔者认为，担保法的这种规定显然存在如下不当之处：
第一，使抵押设定前的评估程序强令化。因为《担保法》对抵押行为并无必须登记抵押物价值这一要求，如果说抵押物的价值必须大于或等于所担保的债权的话，那么，抵押人在登记时就必须对其物值进行评估，从而使评估成为抵押登记的必经程序，这实际上不合理地加重了当事人的负担。
第二，忽视了物值的动态性。由于担保物无论是动产还是不动产，其价值受市场因素及自身因素的影响并不是恒定的。尤其是作为常用抵押物的房地产的价值往往受国家政策、银行利率、市场供求等多种因素的影响而处于变动状态。某物在设定抵押时其物值可能超出债权价值，但在实现抵押权时，却有可能因贬值而不足清偿，反之亦然。因此，在设定抵押时强调物值的大小并无实际意义。
第三，混淆了担保物权与所有权的本质属性。
所有权的本质属性是支配权，因而在创设所有权时对其价值予以确认自有其必要性，但担保物权则不同，其虽为物权的一种，但不具有支配性。担保物权的本质是一种价值继受期待权。由于抵押权人并不享有物的占有权，其只是在实现抵押权时享有对该物变现价值的优先受偿权。因此，担保物权的价值和意义体现在抵押权的实现环节中而与创设环节并无必然联系。[page]
第四，其与《担保法》的其他规定相矛盾，且限制了当事人的融资能力，应予取消。
如果强行要求抵押物价值必须大于其所担保的债权的话，则无异于当同一债权设定了抵押担保时即排除了再设定其他担保方式的可能和意义。但依据《担保法》第28条规定，同一债权既有“人保”又有“物保”的，“人保”承担“物保”之外的补充责任。可见，《担保法》是承认同一债权的多种担保形式的。如果要求债权必须小于抵押物价值的话，则排除了同一物多重抵押担保的可能。(此种多重抵押的设定应以对后位债权人告知和公示为条件。此时视为后位债权人接受了有可能难以实现抵押权的风险)既限制了债务人和抵押人的融资能力，也消解了“人保”对“物保”不足清偿时的补充责任制度和其他担保方式的作用和意义，显然不当。笔者认为，《担保法》第35条的规定毫无意义，应予取消。此后的司法实践间接证实了这种观点。2005年，最高人民法院出台了两个执行规定，其中对民诉法曾禁止的重复保全措施予以解禁，并以顺位制度解决了这一问题。重复抵押完全可以用顺位制度来解决问题。
三、登记对抗主义是对登记生效主义的必要补充。
根据《担保法》第41条的规定，凡属法定应登记财产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。毫无疑问，这一规定是我国抵押制度最明显的特色，即抵押合同采登记生效主义，但是《解释》第49条第二款却规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。言即某抵押虽未登记却仍有效，但不得对抗第三人，这一规定又显然是登记对抗主义，且该款系独立的一款，并非仅系对本条第一款的补充。那么，如果当事人之间基于合法的事由且在不损害国家、社会和第三人利益的情形下设立了抵押合同，但仅未对抵押物进行登记，则该抵押合同到底是依据登记生效主义应被确认为未生效，还是应依据登记对抗主义而被认定为有效?笔者认为，应当采对抗主义而确认为有效。
首先，抵押的登记生效主义模糊了物权设立的原因行为和物权改定的变动行为，二者各自具有独立的法律价值。
在所有权设定的民事行为中，许多判例将物权原因行为与物权变动行为混为一谈，用未完成的物权变动行为而否认物权原因行为的效力，这是极其错误的。如有的房产买卖的判例中即判决未过户的房产交易合同无效即属此列。从物权法原理来看，当事人之间订立房产转让合同属设立物权的原因行为，即债权行为;而房产交易的过户手续属物权的变动行为，即物权行为。当事人未过户只能说明其未从法律上取得该物权，并不意味着设立该物权的原因行为即房产转让合同是无效的。因此，正确的处理方式应当是基于当事人的请求，既可以解除该合同，由违约方承担违约责任;也可以判令继续履行合同，由转让方承担继续履行合同的过户义务，而绝不能否定合同的效力。所有权的转移设定中，登记即具有物权的改定性，也具有物权的公示性。混淆物权的原因行为和物权的变动行为的状况目前已经有所改变，最高人民法院后续出台的有关司法解释已纠正了此前存在的一些错误认[page]
由于担保物权的权利人不享有占有权，故抵押权人不涉及物权的变动行为，而享有的是物的价值期待权。抵押合同本身就是物权合同而非债权合同。因此，在担保物权的登记中只涉及物权的公示性而不涉及物权的改定性。故仅以公示性上的暇疵而否认物权的原因行为，即抵押合同的效力，在理论上是错误的，在实践中是有害的。
其次，未经登记公示的抵押仅是有暇疵的担保物权，但并非是无效担保行为，采登记对抗主义对生效主义进行补正是十分合理和必要的。
正是由于抵押登记虽不具有物权改定性但具有公示性，所以未经登记公示的抵押仅是有暇疵的抵押，不能对抗善意第三人，但不属无效抵押，故采登记对抗主义是对现行立法缺陷的最佳补正。实践中还存在一种错误，有的司法判决居然对 此类抵押的判决主文中一律表述有“该抵押权不得对抗善意第三人”。这种判决主文的写法实践上是未能正确理解登记对抗主义中的“不能对抗第三人的含义”的体现。善意第三人在此类未登记的抵押中并非每案必有，登记对抗主义的正确含义是，在诉前如存在实体法上的善意第三人时，该抵押权不能优于第三人的物权，且在诉讼过程中该第三人实际向法院提起了权利主张，此时才存在判决确认该抵押权不能对抗善意第三人的法律价值。如果诉前不存在善意第三人，诉讼中也无所谓的第三人来主张权利，则判决主文根本没必要画蛇添足地一律表述“该抵押不得对抗善意第三人”。
第三，以未经登记即否认抵押的效力在实践中是十分有害的。
抵押人在实践中一般只有两种，即债务人或债务以外的第三人。无论是何人设定抵押只要其不损及国家、社会和他人利益者皆可在自物上设定任何负担，法律不应当予以禁止。尤其是债务人以自有财产为自身债务设定的担保仅因未登记即被确认为无效，实际上是干涉了民事主体对自物的处分权，从而限制了其融资权能，因而在实践中也是十分有害的。登记公示的作用主要体现在多重抵押和第三人抵押的行为中，用以排除对善意第三人权利的侵害。这一点应通过抵押权实现的“顺位”制度来解决，而不应一概否认其效力。
四、如何理解登记对抗主义中的“不能对抗善意第三人”的含义。
笔者认为，所谓“不能对抗善意第三人”是指因抵押在未经公示而成为有缺陷担保物权的情形下，当善意第三人的权利具有法定合理性而应当在该底押物上得到优先满足时，抵押权人只能在第三人的权利主张得以实现后，才可主张优先权。实践中，未经登记的抵押权不能对抗第三人的情形有以下几种：[page]
1、设定抵押权前的物权原因行为。
如甲先与乙订立房产转让合同，乙已支付了对价且实际取得和占有了该房地产但未办过户手续;后甲又与丙订立抵押合同，二者因皆未登记，均停留在物权的原因行为阶段，故丙的抵押权因设定在后而不能对抗善意取得人乙的权利。乙可以要求甲继续履行合同，办理过户登记手续，以完成物权变动行为。抵押权人丙不能对抗第三人乙而享有该房地产的优先受偿权。
2、设定抵押后实现抵押权前，又产生了有效的物权行为。
如甲与乙订立抵押合同将其房地产一处设定抵押，但甲又将该房地产转让于丙且与丙办理了过户手续。此时，因丙的物权设定行为已合法完成，形成新的物权，故乙无权以未经登记的抵押权对抗丙的所有权。
3、出现了享有法定抵押权的第三人
如在建筑工程合同中，甲为发包人，乙为承包人，乙将工程交付后，甲将该工程给丙设定了抵押，但未登记。因甲尚欠乙工程款且经乙合理催告后甲仍未支付，此时乙享有《合同法》第286条规定的法定抵押权，可诉请人民法院拍卖该工程并以获得的价款而优先受偿。此时，丙即不能以享有抵押权而对抗善意第三人乙。丙只能在乙的权利主张得到满足后的余值部分中才享有优先受偿权。事实上，在此种情形下，即便抵押进行了登记，也不能对抗工程优先权，只不过该优先权的行使期间只有短短的6个月。再如，在动产抵押中如因抵押物被修理或加工但抵押人欠加工承揽费而被承揽人留置该抵押物的，抵押权人不得对抗善意第三人即留置权人。
4、在实现抵押权前，该抵押物被设定了司法负担的。如甲将其不动产抵押于乙而未登记，后经丙之请求人民法院对该抵押物采取了查封等保全措施，则乙不得以享有抵押权而对抗善意第三人丙。相反，如果抵押物进行了合法登记，则乙可以对抗司法负担及丙，第三人丙只能在乙的抵押权实现后方可享有优先权。
5、不属善意第三人的一种情形
在设定抵押权后，抵押人又将该物转让，但未能完成物权变动行为的，则受让人不属于不能对抗的第三人。因第三人的物权受让行为也处于物权原因行为阶段，该抵押权人因物权行为的设定在先而仍享有优先权。
实践中还存在一种错误，有的司法判决居然对此类未经登记的抵押的判决主文中一律表述有“该抵押权不得对抗善意第三人”。这种判决主文的写法实际上是未能正确理解登记对抗主义中的“不能对抗第三人”的含义的体现。善意第三人在此类未登记的抵押中并非每案必有，登记对抗主义的正确含义是，在诉前如存在实体法上的善意第三人时，该抵押权不能优于第三人的物权，且在诉讼过程中该第三人实际向法院提起了权利主张，此时才存在判决确认该抵押权不能对抗善意第三人的法律价值。如果诉前不存在善意第三人，诉讼中也无所谓的第三人来主张权利，则判决主文根本没必要画蛇添足地一律表述“该抵押不得对抗善意第三人”。[page]
五、抵押权实现的顺位问题
这里主要涉及的是多重抵押的抵押权实现问题。即在同一物上设定了几个抵押，如何实现抵押权?笔者认为，应当考虑以下几个原则：
1、各抵押均经合法登记的，登记在先者优于登记在后者。注意，这里指的是“登记”在先而非“设立”在先。也就是说，即便甲的抵押合同订立在先而乙在后，如果乙登记在先的话，也应由乙享有优先权。同日登记的，则按比例受偿。
2、部分抵押已经登记而另一部分未登记的，登记的抵押权优于未登记的抵押权。
3、各抵押均未登记的，设定在先优于设定在后的。《解释》第76条规定未经登记的动产抵押应按比例受偿。笔者认为，该条与《担保法》第54条第二项的有关规定矛盾，不应适用。
4、前位抵押所担保的债权已消灭而无需实现该抵押权的，后位抵押次序自动递升。
5、抵押权的实现顺位以登记或设定次序为准，不以其所担保的债权届期次序为准。也即后位抵押所担保的债权先届期的，应将前顺位债权在抵押物的价值范围内提存或在先履行后，方可在余值内主张优先权。
上述顺位原则在后来最高院的关于商品房买卖合同的司法解释中得到了体现。实际上，上述顺位原则完全可以适用于抵押担保制度。
六、对设定抵押权的几种限制：
1、标的不能的限制。某些抵押物属法定禁止流通物，故以该类物设定抵押的，依据《解释》第5条第一款的规定，其将因标的不能而法定无效。以限制流通物设定抵押的，属标的有瑕疵的担保物。只有经合法程序方可实现抵押权，如文物、金银等物。
2、范围不能的限制。
为保障国家机关和公益事业单位职能有效行使，依据《解释》第3条和《担保法》第37条规定的禁押范围的财产不得抵押。
3、处分不能的限制。凡抵押设定人对抵押物无处分权且又未获有效授权或追认的，因其处分权能的缺陷而不能设定抵押。否则即因原因行为的无效而成为无效抵押。这方面的例子最多的是国有企业对国有资产设定抵押时未经有关政府批准的问题
七、“物保”责任的转化问题。
1、主合同有效，“物保”因瑕疵而不能实现优先权时，“物保”责任人应承担“人保”式的责任，如丧失优先权的，即属此列。必须明确，抵押合同中无论依约定或依法定应当履行登记义务的是抵押人，故未经登记而丧失优先权的，抵押人应承担过错赔偿责任，但以原物值的范围为限。其性质属于缔约过失责任，由于都是用人的其他自有财产承担责任，由类于保证担保，故称之为“人保”式的责任，但其与保证责任的性质根本不同。此时，抵押人的责任不受《解释》第七条有关比例的限制，因此各未经登记的担保并非无效担保，不属该条调整的范围。[page]
2、“物保”合同无效的，根据主合同效力的不同依据《解释》第7、第8条的规定，抵押人只承担不高于债务人不能清偿部分的1/2或1/3。可见，此时的“物保人”实际上已成为类似于一般保证人而只承担法定范围内的有限补充责任。但实际上其性质仍属于缔约过失赔偿责任。
3、抵押物灭失或价值减损后的责任承担
如属抵押人之过错(故意或过失)而致抵押物灭失或物值减损的，抵押人应以其他财产承担赔偿责任;如属不可抗力或非抵押人之过错而灭失或减损价值的，抵押权人在抵押人所获取的赔偿金、保险金、补偿金等价值范围内仍享有优先受偿权。因为基于担保物权的优先受偿权，产生了抵押权人的价值交换的期待性，此时的各类补偿金、赔偿金、保险金实为抵押物的代位值。无论债权是否届期，抵押权人均有权主张提前受偿或提存履行的权利。
八、共有产权人在抵押行为中表见代理和有效代理的推定。
有一部分案例曾判决夫妻一方在抵押合同中未签字即认为该行为属无效抵押，最高人民法院也曾出过专门的司法解释，认为未经其他共有产权人同意而处分共有财产的，其处分行为无效(但后来最高院有纠正了这一武断的规定)。七
笔者认为，相对于上述规定《解释》51条对此采取了较为宽泛和灵活的原则，因而更具有科学性和合理性。
1、即便确有未获共有产权人同意而设定抵押的情形，如构成表见代理的，应认定该无权代理行为有效，如夫妻一方持本人、对方身份证或有关介绍、或虽非出自共有人各方的承诺书而与债权人设定抵押的，即便该行为确属非共有人的意志，但债权人有足够理由确认其有代理权的，构成表见代理，该无权处分的代理行为有效。
2、代理的推定有效，债务人与其共有人构成共同债务的。例如某夫妻系个体工商户其借款用于该经营的，或在借款合同中约定的有关借款用途足以认定是用于家庭共同生活的，应推定该共有产权人对抵押的设定为明知，故借款人的单方处分行为系有效;否则应考查抵押人的共有权人明知的可能与程度，如在债权人向抵押人或共有人首次主张权利时，共有人未提出异议的，即应视为其明知或默认，从而该抵押意思表示亦有效。
九、探索担保物权证券化的可行之路。
为解决担保物权中各权利主体利益分割的复杂性，尤其是多重抵押中的权利分割问题，可以在未来的物权法中设定证券式担保物权，主要适用于地产抵押中。具体方式可考虑将某一房地产设定总抵押证券，该地产证券只记股数不记股值，待实现抵押时根据变现值而量化每股抵押证券的实际金额，抵押权人只在持有量和债权的范围内享有担保物权。该证券应当具有无因性和流通性，且只以最终持有人为抵押权人，而与首次设定人和最终持有人的各前手之间均无关系。这样各债权人还可以通过转让流通而随时实现债权，抵押人也可通过回赎地产证券而消灭担保义务。从而极大地简化了担保物权的各种复杂关系。因此，担保物权的证券化是新型担保物权的一个可能的发展方向，学术界重视该类问题的研究具有十分重要的意义。[page]
不难看出，抵押问题是担保法中的重中之重，也是未来物权法的立法重点。无论是学术界还是司法界在对该法的理解和适用上应首先立足于对其法的精神的探究，即担保法在本质上应属债权保障法。唯有如此，方能明确《解释》只所以对《担保法》进行扩张性规定的要义所在。
