抵押担保制度在司法实务中之问题浅析

更新时间:2019-07-01 21:59 找法网官方整理
导读:
我国《担保法》所确立的抵押担保制度,于交易安全给予了极大关怀,其对保障财产流转之秩序,充分发挥抵押之融资功能和担保效用均起到了积极作用。然实践中,由于抵押合同当事人对法律知识掌握学习不够以及我国《担保法》之规定尚较原则或有不足等原因,以致

  我国《担保法》所确立的抵押担保制度,于交易安全给予了极大关怀,其对保障财产流转之秩序,充分发挥抵押之融资功能和担保效用均起到了积极作用。然实践中,由于抵押合同当事人对法律知识掌握学习不够以及我国《担保法》之规定尚较原则或有不足等原因,以致实务界对抵押过程中存在的诸多问题理解认识不一,由此时常出现同一类型案件其处理结果不尽相同,甚有截然相反之判决发生,本文拟就结合审判实践,对抵押中涉及的期间、登记、效力等问题略陈管见,以促进抵押纠纷之处理趋于完善。

  一、抵押权是否因债权诉讼时效经过消灭

  我国《民法通则》明确规定,债权人超过诉讼时效期间主张债权权利的,不受法律强制力保护,那么此时从属于债权的抵押权是否应随主债权诉讼时效期间经过而消灭,在司法实务中却存在认识不同之观点,一种意见认为抵押权不因债权诉讼时效经过而消灭。其理由是抵押权属担保物权,是抵押人以物保证债务人履行债务,并于债务人不履行债务时得就其抵押物卖得的价金优先受偿的权利,故抵押权人于债务人不履行债务时,随时有权对抵押物实行抵押权,也就是说债权未消灭,抵押权即存在,其不因债权的诉讼时效经过而消灭,债权的胜诉权消灭,也不产生抵押权消灭之必然结果。另一种意见认为,抵押权应当以债权诉讼时效经过而消灭。抵押权虽属担保物权,但它又系就抵押物卖得的价金优先受偿的权利,因而必从属于债权而存在,无债权发生,亦就无抵押权之存在,债权消灭,抵押权亦随之消灭,当债权超过诉讼时效而丧失胜诉权时,实际即产生法律责任消灭的后果,此时从属于债权的抵押权就应当因此而产生同等的法律效力,使抵押权人丧失抵押权。此外,从民法公平原则和对等正义观念出发,抵押权因债权诉讼时效经过而消灭,亦更有利于市场交易秩序的稳定,因为抵押权在债权消灭前如永远存在,必将赋予抵押权人在债权未受完全清偿而债务人履行债务期限届满后的任何时间里随时行使抵押权之权利,如其怠于行使而不予法律限制,对抵押人未免过于苛刻,且对抵押物之社会经济价值的实现亦十分不利。值得注意的是抵押权人在债务人经济状况已严重恶化时才行使抵押权,也并不因此而遭受利益损害,因其尚可采取行使抵押权之方式,实现其自身利益。但此时相对抵押人以抵押物实现了抵押权人之债权后,行使物上保证求偿权即失去了价值意义,这不仅不利于交易秩序的安全,而且也与民法之公平原则不符,客观上也将鼓励抵押权人怠于行使抵押权,而限制物的流通和使用,不利于经济发展。综上两种观点,笔者则认为依照现行法律之规定,第一种意见是正确的。首先,抵押权为担保物权、抵押权人在设立该权利时,其目的不在于财产的使用、收益,而在于利用财产的交换价值使债权获得清偿,从而使抵押财产担保的债权实现具有可靠的物质保障。因此,抵押权实现是债务人到期不履行债务之必然结果,其实行抵押权期间,依法也应从债务人债务履行期届满未清偿时起开始,直至债权得以消灭为止的不定期间,这是由担保物权之性质本身所决定的,我国《担保法》第五十二条也已按此作出了明确的规定:即“抵押与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。其次,债权之诉讼时效经过使胜诉权消灭,并不意味着债权已经消灭。因债权消灭之法定原因主要是因债之清偿、抵销和免除,而非债权超过诉讼时效,债权超过诉讼时效,仅使其丧失胜诉权权利,但其与债务人间之自然债权权利却仍依法存在,债务人主动履行债务,并不为法律所禁止,因此不能将债权之胜诉权消灭理解为债权消灭,继而得出从属于债权之抵押权消灭的法律结果。上述第二种观点的错误在于扩大了债权消灭的范围,忽视了债权消灭之法定原因。再其次,从属于债权的抵押权在从属性质上着重表现为成立上的从属性,即抵押权的成立以债权的成立为条件;移转上的从属性,即抵押权随债权的转让而转让;消灭上的从属性,即抵押权随债权的消灭而消灭。于此可知,抵押权之从属性仅在成立、移转、消灭上予以体现,债权超过诉讼时效,对抵押权依法尚不具有从属性质,故第二种意见以抵押权从属于债权而得出抵押权消灭的结论,亦不符合抵押权从属性之基本理论。虽然第二种观点所依据的理论错误,但实务中所反映出的现象也可窥出,我国《担保法》确立的相关制度应当加以完善,笔者认为,我国《担保法》根据民法之公平原则,当应设立抵押权得因除斥期间经过而消灭的制度,即抵押担保的债权可因诉讼时效经过后,规定一个短暂的除斥期限,抵押权人在该期间内不行使权利,抵押权则自行消灭。该制度的设立,不仅可公平保护抵押当事人之利益,且对有效促使抵押权人尽快行使抵押权,使抵押物上之权利状态尽快稳定下来,以及对加速财产流转,促进市场交易,均将起到积极的推动作用。(本问题涉及的抵押人属第三人担保之情形)。[page]

  二、不动产抵押合同登记效力理解与司法适用

  我国《担保法》第41条明确规定:“当事人以本法第42条规定的财产(不动产涵括其中)抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。该规定不仅对登记的性质予以明示即为抵押物登记,而且还以登记作为抵押合同之生效要件。以此立法论,可得出当事人间设立的抵押未登记即不发生对抗第三人之效力,且抵押合同于当事人间也不应发生法律效力。基于此,司法实务即以登记作为抵押合同生效效力认定标准,抵押合同未登记,则应无效,继而以过错原则确定抵押人与抵押权人之间的法律责任。然而对此立法论,理论界却颇有异议,认为《担保法》所确立的抵押物登记制度,曲解了物权变动公示之法律效力,混淆了债权合同成立与物权变动生效之要件,背离了物权法公认的基本原理,乃属立法不当,其理由是:(1)抵押登记性质当为抵押权登记。抵押合同登记乃物权变动的法定公示方法,登记公示在于让第三人知悉抵押法律关系之存在,并使社会公众明确抵押权权利归属及抵押物上权属的变动状况,以此保护抵押权人的利益不受侵犯,同时也保护交易相对人的利益免受损害,以维护交易安全,故抵押登记决不是抵押权客体即抵押物的登记,而是抵押权的登记。(2)登记不生对抗债之效力。抵押权的创设来源于抵押合同,抵押合同是抵押人、抵押权人间自行设立的债权、债务合同,达成合意并经书面签订即予成立,而登记仅是合同中设立的抵押权与第三人之利益有关,涉及交易安全、法律才建立抵押登记制度对抵押权的设立于一定的公示监督,并以此作为抵押权生效的法律要件。故登记效力仅是使抵押权生效和有效对抗第三人,其不能因未登记而反射至使当事人间订立的抵押合同无效,抵押合同未登记在当事人间仍能产生基于合同的债权债务关系。另外物权变动之登记公示效力同债权合同生效效力属不同的法律范畴,其生效方式作用等均不相同,登记效力无对抗债之形成力作用,不能将二者混为一谈,等同视之,将登记效力及于合同效力上。(3)抵押合同登记生效之规定有违诚信原则。抵押合同签订与办理登记存在时间间隔,在此期间,抵押人依《担保法》抵押合同登记生效之规定,即可任意撕毁合同,而不受法律追究,实际赋予了抵押人签订合同而不负法律责任的权利,有违诚信原则。根据理论界上述观点及理由,实务中即呈现未登记之抵押合同认定为有效的实际判例,并判决抵押人仍以债权合同承担相应法律责任。基于上述截然相反之判决,反映实务界就《担保法》的适用客观上存在认识问题,笔者认为就此问题在实务中形成共识乃当务之急,且将理论界之观点适用于司法实践更能体现物权变动公示原则之内涵,更有利于保护善意交易人,因为:1、确立抵押权登记制度与《担保法》立法本意基本吻合。《担保法》设立抵押公示登记的目的,在于维护交易安全,保护善意交易人之利益,抵押权登记不仅完全能达到设立该制度的目的,而且也与公认的物权法基本原理相吻合。实践中,确立抵押权登记制度即预示着抵押合同未登记,抵押人仍应承担基于抵押合同之债权责任,至此也更有益于保护善意交易人的权利,并也符合《民法通则》之基本原则。2、体现了诚信原则。抵押合同签订至登记生效的过程期间,实际赋予了抵押人任意撕毁合同,而不受法律追究的权利,这种权利无易于交易秩序的保护,也损害抵押权人之利益,显然违背了诚信原则。3、我国实际已存在物权变动与债权合同完全分离的法律。我国《城市房地产管理法》第40条、第60条以及《城镇国有土地使用权出让、转让条例》等法律均将登记作为物权变动的生效要件,而非作为买卖、出让、转让合同的生效要件。因此,基于涉及物权的法律之统一性以及合同与物权变动分离更具现实性和法理性的特点,也应将抵押登记性质界定在抵押权的登记上。[page]

  三、抵押期限登记不规范所致的法律问题理解

  抵押期限登记的随意性和违法性,在实践中屡见不鲜,由此不仅导致抵押权人或第三人之利益将遭到损害,而且也给司法处理带来了新的问题和困难。追溯抵押期限登记不规范的原因,一是抵押当事人和行政登记机关从事登记工作的人员对法律的理解学习不够;二是国家行政登记机关受利益之趋动,滥用了行政登记权。为此认真审视并正确理解抵押登记过程中所涉及的法律问题,弄清抵押期限的内涵,显得由为重要,这不仅对规范行政登记机关之登记行为,而且对该类纠纷的处理,势必将产生现实的积极作用。

  1、登记权力及抵押期限理解

  首先行政管理机关为抵押合同的法定登记机关,是由我国《担保法》第42条、第43条规定所确立的,其具体职权依照各行政管理机关制定的《抵押物登记管理办法》,主要是将抵押物物权设立、变更、消灭等情况依法记载于其专门设置的登记簿上,它所体现的行政行为,仅是国家行政权力对抵押物物权关系的合理干预,其目的是明晰抵押物权属,依法保护抵押物物权人的合法利益。基于此,行政机关对抵押合同登记所享有的当应是合理干预权,而非合同主体地位权,故其依法尚不具有强制设立、变更、消灭合同之主体地位权力。其合理干预权,依照各部门之《抵押物登记管理办法》的规定,则应着重体现在对抵押合同的合法性、真实性等方面的审查、检查权力上,即包括以下几个方面:(1)审查抵押物上权属状况是否真实以及权属是否在设立的抵押期限内;(2)审查合同主体以及抵押物的合法性;(3)检查合同之权利、义务是否明晰以及条款内容有无违法、违规;(4)审查抵押物有无重复抵押等。行政登记机关超出干预权范围所行使的权力,不但具有违法性,而且对抵押当事人由此酿成的损失,亦应当依法承担相应赔偿责任。

  其次,“期限”依照我国民法之理论,是指权利、义务产生、变更和终止的时间,其分为期日和期间,期间则是具体之时间间段。而抵押期限按以上“期限”之理论,当应是抵押人与抵押权人之权利、义务关系存在的时间,即抵押权权利存在、存续或产生至消灭的期限,这种理解与最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第115条以及《担保法》第49条中所述的抵押期间实质涵义相吻合,而且也与期限所反映的是权利、义务产生、变更和终止的理论相符合。另外抵押期限包含抵押期间,抵押期间是抵押期限在实际运用中的具体体现,故抵押合同或登记中涉及的对抵押期间或抵押期限之不同约定,其应表达的意思和本质并无差异,所反映的法律事实当属一致。[page]

  2、抵押期限登记不规范所致问题的司法理解

  由于抵押合同当事人以及从事登记工作的人员对抵押期限之定义,概念认识模糊,以致合同设立和登记时往往将债务人履行债务之期限作为抵押期限予以约定并登记,且还反映于“他项权利证”上,据此即产生抵押权人依法应当行使其实行抵押权时,其抵押权已因债权约定免除而消灭,从而为抵押人利用该抵押物又与第三人签订新的抵押合同提供了法律空间,且在新抵押合同依法登记后,该二份抵押合同谁具有法律效力应受法律保护,即成为司法难题,一种意见认为,先抵押合同有效,应予保护,后抵押合同不具法律效力;另一种意见却认为,后抵押合同应当成立有效,先抵押合同已因债权免除抵押权消灭。针对上述之结论,笔者认为,第二种意见应予采纳:(1)后抵押合同无论形式内容以及登记均无违法之处,当属有效合同。虽然抵押人在设立后抵押合同时,其主观动机和客观行为有利用先抵押合同之漏洞,恶意损害先抵押合同之抵押权人经济利益的行为,但其动机和行为相对后抵押合同则无抗辩性,不具有对抗以公平和诚实信用为基础设立的后抵押合同的法律效力。(2)抵押公示之效力决定了后抵押合同的有效性,先抵押合同确立的抵押期限一经抵押公示,即产生社会公众相信其正确的效力,因此后抵押合同的抵押权人就该抵押物重新设立抵押关系时,系在抵押物上之负担即抵押权已予消灭的情况下建立的,自身无任何过失,故后抵押合同当属有效。(3)先抵押合同之抵押权人自身存在明显过错。先抵押合同之抵押权人因疏于法律学习,方酿成其自行设立的抵押期限根本无法实现其抵押权,过错责任显而易见,而相对后抵押合同的抵押权人则无任何过错所言,故对此也应确认后抵押合同之法律效力。

  国家各行政管理部门依我国《担保法》第42条的规定,先后制定了抵押物登记管理办法,明确了登记以被担保主债权数额而收取登记费用。各地方行政登记管理机关则以此为依据,变相设立强行限制抵押期限过长登记(原则上不超过一年)之措施,以确保其登记数量的稳步增加,从而实现登记费用的大幅上升。但实务中即由此出现当事人在抵押合同中设立的抵押期间长于登记时确定的抵押期限,且抵押权人在超过抵押期限未予续登之情况下,抵押人又以该抵押物与第三人建立新的抵押合同关系之现状发生。为司法处理造成了一定困难。面对事实上已经存在的前后两份抵押合同,其效力问题,则不可回避的需待司法作出合情、合法的认定,虽然实务界就此问题至今尚存争议,但笔者认为认定前抵押合同有效,并具对抗后抵押合同的法律效力的处理,较为适宜,其理由是:(1)合意抵押期间不因登记而变更。抵押期间乃抵押合同中涉及抵押权权利存续时间的重要条款,其一经双方当事人协议达成一致,在双方当事人间即依法成立并受法律保护,这是由我国民法及合同法确立的合同主要条款经过协商达成一致即成立,并受法律保护的规定所决定。而法定登记机关之登记行为,仅是将已合意成立的合同依法记载于其专门设置的登记簿上,并以此公诸于世,达到抵押权权利生效和有效对抗第三人之目的,故法定登记机关对合意产生的抵押合同所行使的当是合理干预权,即对合同权利设立的真实性、合同内容的合法性等进行审查、检查的权利,其不能依职权改变已予成立的抵押合同内容,行使抵押合同主体地位权利,所以合意成立的抵押期间在登记时当不发生变更之必然结果;该抵押期间的约定应当作为认定抵押权存续时间的依据。(2)登记机关之制式抵押合同确立的抵押期限违背合意原则不具法律效力。登记机关之制式抵押合同是为规范登记而设置的标准格式合同,是为登记的规范性服务的,因此它不是双方当事人抵押关系设立的原始依据,其也不具原始抵押合同之补充合同性质,故它仅是于规范登记之需要,对原始抵押合同权利、义务的重新翻制,是全面记载和反映原始合同内容的规范合同,按此理解也与抵押登记机关之登记职能即“将抵押权设立、变更、消灭等情况依法记载于其专门设置的登记簿上”相吻合。然而实践中由于登记机关限制了抵押期间的过长登记,致使抵押权人为求得抵押合同的顺利登记和生效,不得已而被迫损害其自身利益,缩短其抵押权存续期间的设定。由此可知,抵押期限的缩短,并非是抵押权人之真实意思的体现,而是抵押权人慑于登记机关的规定而作为的结果,这既可从登记档案中已成立的原始抵押合同之抵押期间得出结论,亦可从抵押权人故意损害自身利益的行为中窥出答案,且行政机关强制限制抵押期限之约定的规定也众所周知,故制式合同中确定的抵押期限因违背当事人合意产生之原则而当属无效,实践中则应以原始抵押合同约定的抵押期间作为有效期间,对抗第三人的重复抵押行为。(3)前抵押合同抵押权存续期间,具有对抗后抵押合同之生效效力。依照我国担保物权的基本理论,抵押合同登记后即产生生效法律效力,并具有对抗第三人之法律作用,此规定的目的不仅保护抵押权人在抵押权存续期间其实现债权的抵押物的绝对安全,同时也可使第三人知悉抵押物物上权属,以免重复抵押,遭受损害。据此,前抵押合同在登记后,且以其原始合同载明的抵押期间作为有效对抗第三人期限的情况下,后抵押合同虽然登记,亦不应生法律效力。(4)登记机关限制抵押期限过长登记显属违法,其应对后抵押合同之抵押权人丧失抵押权造成的损失承担赔偿责任。行政登记机关限制抵押期限过长登记之违法性体现在以下三个方面:一是超出了我国《担保法》赋予的干预权权利范围而违法;二是背离了各行政部门制定的《抵押登记管理办法》所赋予的职权范围亦属违法;三是背离了我国民法之基本原则即合同条款必须是当事人合意产生。亦属违法。也是违法。因此限制抵押期限过长登记的规定,在现行法律中,既无法可依,又于法相悖,对此行政登记管理机关应对由此导致后抵押合同之抵押权人丧失抵押权,而造成的损失承担赔偿责任。因前抵押合同之抵押权人在设立抵押权过程中无论是主观动机还是客观行为均无过错之责,且也无法预知。[page]

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