无抵押人承诺的抵押担保合同能否成立

[案情]

　　原告合江县佛荫镇信用合作社。

　　被告袁某某

　　被告谢某某

　　被告赵某某

　　1996年，赵某某因在外工作，委托妹夫谢某某在合江镇9段4组为其购买住宅一套。谢某某买房后却以自己的名义办理了该住宅的产权证。同年，赵某某回到合江，将房款全部与谢某某结清后，谢某某即将房屋和产权证一并交付给了赵某某，未办理更名手续。1997年5月23日，袁某某的哥哥赵某学（系赵某某之养兄）向赵某某借用该房屋产权证交给袁某某，未声明是借用给袁某某借款担保。袁某某将此房产证办理了他项权利证后，于1997年8月23日，持一枚名为“谢某某”的私章，并制作了一份以谢某某名义的房产抵押借款担保“承诺声明书”，经合江县信用联社某业务主管介绍，到原告佛荫信用社抵押借款40000元。约定月利率为11.76‰，还款期限为1998年2月23日。逾期后，原告佛荫信用社多次催收未果，遂向法院提起民事诉讼，要求被告袁某某、谢某某、赵某某连带清偿借款本息。

　　[审判]

　　人民法院原审认为，佛荫信用社与被告袁某某之间的借款合同合法有效。被告袁某某应当依约承担归还借款的责任。袁某某借款的抵押担保合同，不是被告谢某某所为，也不是谢某某的真实意思，依法认定抵押合同无效，被告谢某某不应承担担保责任。被告赵某某是抵押房屋的实际所有人，且出借产权证是自愿的，故赵某某应当承担以抵押物清偿借款的责任。据此，法院于2000年6月10日作出判决，判令被告袁某某在三十日内归还原告佛荫信用社借款40000元及利息，逾期不能清偿时，由赵世福以抵押房屋变价清偿；被告谢某某不承担责任。

　　判决生效后，被告赵某某不服，申请检察机关抗诉。检察院以被告赵某某不是适格被告，不应承担担保责任为由提出抗诉。

　　再审认为，原审关于原告佛荫信用社与被告袁某某之间的借款合同合法有效，袁某某应当承担归还借款的责任以及谢某某不是抵押担保人，不应承担责任的认识和处理是正确的。但赵某某未与原告订立担保合同，其房产证借给赵某学与担保被告袁某某向原告借款无关，所以原审中将赵某某作为被告并判令其承担抵押担保责任，是不正确的。据此，依照合同法和担保法的相关规定，作出维持原审的由被告袁某某在30日内归还原告佛荫信用社借款本金40000.00元及利息，被告谢某某不承担责任的判决，被告赵某某对袁安亮的借款不承担担保责任。

　　[评析]

　　按照《担保法》第33条的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保。提供财产的债务人或者第三人为抵押人。抵押合同，是抵押人与债权人设定抵押权的协议。抵押合同的订立，依照合同法规定，也必须有要约、承诺两个阶段。抵押合同要成立，也必须是承诺通知到达要约人时才成立。承诺通知（意思表示）必须是由承诺人作出。

　　本案中，首先，抵押合同的抵押权人（债权人）是佛荫信用社，抵押人应当是谢奉祥（形式的，因房产证产名为谢奉祥）和赵世福（实体上的，因该房产为赵世福实际所有）。在订立此抵押合同过程中，抵押权人佛荫信用社没有向抵押人发出过要约，抵押人谢奉祥、赵世福更没有向抵押权人作出过任何承诺，双方根本就没有订立担保合同的意思表示，由借款人提供的谢奉祥名义的印章和“承诺声明书”不能作为谢奉祥的担保承诺，所以，本案的抵押合同并不成立。

　　其次，本案的抵押物系他人的财产，理论与法律上为用第三人财产设定抵押的，必须财产所有人同意，用作抵押的财产，也必须是抵押人所有或合法占有。本案抵押物实际产权人不是谢奉祥，对于债权人佛荫信用社和债务人被告袁安亮都是明知的。这类抵押需要有第三人（财产所有人赵世福）的意思表示，没有第三人的意思表示，抵押权也不成立。因为抵押权人和没财产处分权的债务人都是明知的，属于恶意。抵押合同的不成立，不同于无效，因此，司法实践中，对这种不成立的抵押合同纠纷，一般都没有判决抵押人承担民事责任。所以，法院的再审判决是符合法律规定的。四川省合江县人民法院·何开泉 黄道勋