保证是指债权债务关系当事人以外的第三人和债权人约定，当债权人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证作为唯一的一种人的担保方式，早已为《民法通则》、《经济合同法》等法律所确认。随着市场经济体制的确立和发展，商品流通和资金融通的加快，尤其是《担保法》的颁布和实施，保证制度得以迅速发展，并为越来越多的人们接受和采用。同时，因保证产生的纠纷也不断增多。司法实践中，对保证人在保证合同无效时应承担什么民事责任，由于《担保法》规定过于原则，有关的司法解释也不尽一致，所以，对此问题的研究和探讨无疑具有理论和实践的双重意义。
一、无效保证合同的确认
(一)保证合同因主合同无效而无效
保证合同是为保证主合同债务履行而设立的，与主合同之间是一种从属关系，被保证的主合同是保证合同存在的前提。因此，当主合同被确认无效后，主合同所确定的各方当事人的权利义务都归于无效，主合同中权利人的权利已不受法律保护，保证人履行义务的前提已不复存在，保证合同自然也随之无效。此间尚有一种例外，即《担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。这一规定从立法的角度来讲，旨在与国际商务惯例接轨。事实上，在这种情况下，保证人担保的并非主债权债务的履行，而实质上是担保主债权债务无效后一方对另一方的损害赔偿责任。
(二)保证合同因有自身原因而无效
1、保证人不具备保证人资格而导致保证合同无效
保证是一种民事行为，因此保证人首先应具备民事权利和民事行为能力。另《担保法》第七条至第十条对保证人的资格作了特别规定。其中《担保法》第七条是对保证人资格的积极限定，即具有代偿能力的法人，其他组织或者公民可以作为保证人。第八条至第十条是对保证人资格的消极限定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的之事业单位，社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。实践中，只要保证人有上述不适格情况的，保证合同即为无效。
《担保法》关于保证人资格的三项消极限定，国外多数立法也有类似的规定，符合国际惯例，不易引起歧义。但国内有些学者根据《担保法》第七条的规定，认为保证人必须具有代为清偿能力，保证合同才有效。对此，笔者认为有进一步商榷的必要。首先保证人的代偿能力，一般是指保证人依据保证合同规定承担其所保证债务的偿还能力，以保证人拥有的财产来衡量和体现。但由于保证属于“人的担保”，其与“财产担保”的最大区别在于保证纯粹是基于一种人身信任关系，虽然保证责任最终还要保证人以其财产承担，但这种财产是非特定化的财产，随着时间的变化处于不断变化之中，债权人和保证人订立保证合同时对保证人将来之财产量无从估计，故要求保证人具有代偿能力并无多大的实际意义。其次，如果保证人具有代偿能力是保证合同有效的必备条件，这显然限制了当事人自由意志，即使保证人不具备充分的代偿能力，但债权人如仍愿意与保证人订立保证合同，法律也无必要硬行禁止，况且如据此确认保证合同无效的话，更不利于债权人利益的保护。第三，保证合同的补偿性也决定了要求保证人在订立合同时必须具备与被保证标的数额相适应的代偿能力，是无必要的，也是不科学的。最后，《担保法》第七条从文义解释也只是使用了“可以”，而不是“必须”，所以宜将此条规定看作提示性条款，以提醒债权人在缔约时注意保证人的代偿能力。[page]
2、保证人意思表示不真实导致合同无效
《民法通则》第五十五条规定了民事法律行为成立的三项实质要件。其中第二款就规定了当事人意思表示必须真实。保证作为一种民事法律行为，其成立自然也必须具备这一要件。所谓意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与其真实意愿一致，其基本要求是行为人的内心意愿为行为人自觉自愿而产生，同时与其所表达于外部的意思一致。保证人意思表示不真实，或有瑕疵都有可能导致保证合同无效。《担保法》第十一条及第三十条规定了违背保证人真实意思表示的三种情况。《担保法》第十一条规定：任何单位或个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证，银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为有权拒绝。据此可推断，银行等金融机构或企业因受其他单位或个人强令而为的保证无效。《担保法》第三十条规定了另两种情况：(1)主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的;(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。上述两种导致保证人意思表示不真实的情形，其理甚明。但由此引出的另一种情形值得注意，即主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证是否有效呢?有一种观点认为，此时不能认定保证无效。因保证合同是保证人与主合同债权人之间签订的合同，其效力不应受保证合同外第三者意思的影响。保证人不能依此对抗善意的保证合同的债权人。而笔者对此持不同观点。如前所述，民事法律行为以当事人意思表示真实为成立要件，如果保证人是在违背自己的意志的情况下作出愿为保证的意思表示，无论作为要约或承诺，均不构成民事法律行为，不发生法律效力。而保证合同应有保证人与主合同债权人双方合意才能达成，现在既然连保证人所作的要约或承诺都不发生效力，由此产生的合同自然也非有效合同。
同时，由于签订保证合同本身就是一种民事行为，所以其是否有效，除了依照《担保法》的规定从上述方面加以审查外，《民法通则》第五十八条第一款规定的七种情形的无效民事行为，《经济合同法》第七条第一款规定的四种经济合同无效的情形，同样也适用于保证合同，只是在实践中，上述规定往往是审查被保证合同是否有效的标准，而保证合同很少因自身具备上述情形而无效。
二、无效保证合同的法律责任
关于保证合同被确认无效后，保证人是否承担责任，在理论和实践中都有过争议。有一种观点认为，保证人承担责任的基础是保证合同，保证合同被确认无效后，对保证人不再有任何法律约束力，主债务人丧失了要求保证人承担责任的依据。另一种观点认为，保证合同是一种从属与主合同的从合同，保证合同的从属性决定了保证责任的附从性，即对被保证人应履行的责任，保证人应依约连带承担全部或部分责任。这种责任不以保证合同的有效与否为转移。多数意见认为，保证合同无效并不意味着不发生任何法律后果，无效合同也会发生一定的法律后果，只不过这种后果并不是当事人所预期的。因此，如果保证人有过错，仍应承担相应的法律责任。笔者较为赞同第三种观点。因为这种观点不仅有法律依据也有理论依据。[page]
(一) 无效保证保证人承担责任的法律依据
我国现行立法对此问题的规定主要体现于《民法通则》、《担保法》及最高法院的有关司法解释。
1、《民法通则》第六十一条规定，民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、《担保法》第五条规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
3、《担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与双方订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人与企业法人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
4、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十一条规定：被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。
此外，还有最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十七条、第二十条及最高人民法院《关于不具备法人资格的企业分支机构作为经济合同一方当事人的保证人的，其保证合同是否有效及发生纠纷时应如何处理问题的批复》等。
综观上述法律规范，其内容不尽一致，但有一点是明确的，保证人在保证合同被确认无效后，保证人仍应承担相应的民事责任。实践中，上述法律规范虽为处理无效保证合同提供了基本依据，但仍过于原则，缺乏可操作性，因此有从理论上对该问题作进一步探讨的必要。
(二)无效保证保证人承当责任的理论依据
无效保证保证人承担责任的理论依据是缔约过错责任。缔约过错是指当事人在订立合同的过程中未尽必要的注意义务，使合同不成立或无效、或被撤销，致使另一方信赖利益的损失而应承担的民事责任。该原则系德国法学家耶林创立的，最初只适用于合同不成立。后来逐步发展为合同被撤销，被确认无效时，也适用该责任原则，它在性质上既不同于合同责任，亦有别与侵权责任，是一种独立的民事责任。缔约过错责任的成立必须具备以下四个条件：(1)缔约人于缔约时未尽必要的注意义务，缔约过错责任只能发生于合同成立前，其后果是导致合同不能成立、无效或被撤销，一般认为，这项义务产生的依据是当事人违背诚实信用原则，即当事人在订立合同时应负有注意、协力、告之、不欺诈等义务。当事人违反了这些义务，即存在缔约过错。(2)缔约相对人有信赖利益的损失，表现为相对人因信赖合同有效，但由于合同不成立、无效或被撤销而蒙受的不利。(3)未尽缔约义务与相对人信赖利益的损失有因果关系。(4)不履行缔约之际的义务的一方主观上有过错，包括故意如欺诈、胁迫等，以及过失如因疏忽大意而未尽注意等。缔约过错责任一个重要的适用领域就是合同无效。合同虽然无效，但当事人已经完成了要约和承诺，合同已告成立，双方当事人在缔约过程中基于这种信赖关系，当然应承担民事责任。保证合同是合同的一种，当其被确认无效后，自然也适用缔约过错责任。我国虽法无明文规定的缔约过错责任，但在《民法通则》、《经济合同法》中有关无效合同的处理的规定，实际上承认可这一责任形式。[page]
(三)无效保证保证人承担责任的范围
缔约过错责任的确立在于弥补相对人因信赖合同有效，但因合同无效的结果所受的损失，这种损失不同于相对人因就合同履行时可获得的利益，其目的是使相对人的利益恢复到未缔约时的状态。当事人在合同缔约以前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益的损失范围。信赖利益的损失主要包括：(1)缔约费用，如资料费、通讯费等;(2)准备履行合同支出的费用。如因信赖合同成立进行的接货准备工作，进货与第三人签订连环购销合同。就无效保证合同而言，债权人相对利益的损失应包括：(1)签订保证合同支出的费用;(2)恢复原状的费用;(3)债权人与第三人签订连环合同因不能履行而应支付的赔偿费用等。
(四)无效保证保证人承担责任的具体分析
1、主合同无效导致的保证合同无效
根据1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二十条：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍为之提供保证的，主合同确认无效后，保证人与保证人承担连带赔偿责任。”笔者认为，此条规定区分了保证责任和赔偿责任，并将保证人是否承担赔偿责任的前提加以区别，具有一定的科学性。但此条规定未真正体现过错责任原则，在一定程度上加重了保证人责任，因为从法理上讲，保证人与被保证人承担连带责任产生的依据是保证合同的约定或共同的侵权行为，现保证合同因主合同的无效而无效，且在这种情况下主合同无效也不可能是保证人与被保证人共同侵所致，所以此时要求被保证人与被保证人承担连带赔偿责任缺乏依据，而应以各自过错的大小分别承担按份赔偿责任，保证人不知道或不应当知道主合同无效而为保证的，不承担责任，知道或应当知道保证主合同无效而为保证的，承担赔偿责任，责任大小以不超过债务人应赔偿债权人损失的一半为宜。
2、保证人不适格引起的保证合同无效
国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体，担任保证人而导致保证合同无效给债权人造成损失的，轩上述对自己不能承担保证人为明知，而债权人对上述单位不能承担保证人亦为明知，故保证合同双方当事人都有过错，损失应由双方各半负担。在此要着重说明的是不具备法人资格但经核准领取《营业执照》的企业分支机构为无效保证时的责任。有人认为，对此种情况的处理应适用《担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据基过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”笔者认为，领取《营业执照》的企业法人分支机构，与上述条款中的分支机构，虽然同是分支机构，但还是有一定区别的，没有领取《营业执照》的分支机构，无独立为民事法律行为的能力，是法人意志的执行者，只是按照法人的安排从事生产经营活动，不能以分支机构的名义对外经营。而领取《营业执照》的企业法人分支机构，法律赋予了其一定的独立经营能力，且其能力为诉讼主体，具有独立的人格。所以该种分支机构的无效保证责任应由企业法人承担不尽合理。在经种情况下，分支机构应先以其管理的财产承担无效保证责任，不足部分再由法人承担。[page]
3、无民事行为能力、限制民事行为能力的公民作为保证人致保证合同无效的，因该公民认知能力的局限，故对保证无效无过错可言，因此可承担赔偿责任。
4、保证人意思表示不真实而致保证合同无效。
(1)因受不正当影响而致保证人意见表示不真实的，保证人对保证合同的无效完全没有赤错，不承担赔偿责任。如银行等金融机构因受强令而为保证的。
(2)保证人因重大误解而申请撤销保证合同致主合同债权人信赖利益受损失的，保证人显然在缔约时未尽必要的注意义务，具有过错，应承担赔偿责任。
(3)保证人因受主合同债务人欺诈、胁迫在违背自己真实意志的情况下而为保证的，保证人和主合同债权人对保证合同均无过错，依据公平原则，损失应由双方各半负担。
5、保证人与债务人恶意串通致主债权人意思表示不真实而为的无效保证合同。
在此情况下，往往是主债权人对主债务人缺乏信任，要求以保证合同的签定作为主债权债务赖以存在的条件，主债务人与保证人恶意串通骗取主债权人订立保证合同的目的不是为了主合同的履行，而是为了获取不正当利益，这种行为已不是一般的无效保证，而是保证人与主债务人有着共同侵权的意思联络，所以应责令保证人和主债务人连带赔偿主债权人的经济损失。
