目前，最高额抵押担保是我行较常采用的一种担保方式，但在担保实践中，仍然还存在一些认识误区及操作环节中的风险隐患，法律部门曾多次就其中一些风险点发出过风险提示，但问题仍时有发生，为此，我们对最高额抵押担保进行了一次较全面的梳理分析，以期能对目前面临的一些现实问题起到一定的帮助。
一、关注最高额抵押合同填写方面的法律风险
我行制式合同文本《最高额抵押合同》适用于抵押人以动产或不动产作为抵押物为抵押权人提供最高额担保的业务，与《动产抵押清单》、《房地产抵押清单》等配套使用。虽然作为制式合同，需要填写的部分不多，但在业务检查和诉讼中，曾出现过诸如将最高额抵押合同中的债务人写错、空白处未以斜线划去导致出现阴阳合同、主从合同未衔接等低级错误。因此信贷业务人员应高度重视合同文本的规范化填写，除避免出现上述问题外，还需注意以下必要条款：
（一）关于被担保的“最高债权余额”。我行使用的《最高额抵押合同》第一条“担保的债权最高余额”应该如何填写？理论及实务曾经对此有两种不同的观点，即本金最高限额说和债权最高限额说，前者认为，最高限额是本金，至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等，本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；后者认为，最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额。目前的理论界和司法实务均倾向于后一种观点，即债权最高限额说。《最高院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解和适用》一书条文释义部分也称被担保债权确定时存在的债权利息、违约金、损害赔偿金，不论在被担保的债权确定时是否已经存在，都属于抵押担保最高限额的范围。目前我行在湘潭、永州等地也相继发生了法院按照最高限额说判决的案例，即按约定的最高债权余额判决我行享有优先受偿权，超出部分的利息等不享有优先权。因此在确定债权最高余额时应根据担保人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在内，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成担保人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。推荐填法：（1）按总行制度填写：总行《中国农业银行信贷业务担保管理办法》第61条：订立最高额抵(质)押合同，.......约定债权发生期间1年以内（含1年）最高额抵(质)押合同担保的债权最高余额应不小于项下主债权本金合计的1.2倍，1年以上最高额抵(质)押合同担保的债权最高余额应不小于项下主债权本金合计的1.35倍。（2）从进一步防范法律风险角度出发，建议在担保的债权最高余额处可填写抵押物的评估值。
（二）正确勾选被担保的主债权业务品种范围。我行制式合同第一条第1款第（1）项要求对最高额担保的债权选择相应业务种类，在勾选时应覆盖授信批复所规定的业务品种。推荐填法：宁多勿少、全部勾选，并将未列明但有可能会办理的信贷业务品种写明在“其他业务”栏中。
（三）担保债权的确定期间应注意主从衔接。《物权法》第203条第1款规定最高额抵押所担保的债权为“一定期间内将要连续发生的债权”，即将来之债，同时将《担保法》没有规定的“最高额抵押权设立前已经存在的债权”即既成之债也可纳入担保范围之中。我们在填写中一是应注意借款合同借款期间与借款凭证借款期间的区别。我行《最高额抵押合同》第一条第1款第（1）项约定“抵押权人自 年 月 日起至 年 月 日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权”，该期间为最高额担保债权的确定期间。鉴于实践中借款合同借款期间和借款凭证上债权实际形成日存在间隔期，实际办理业务时，应确保贷款实际发放日不超出此约定期间。二是如需将已发生但未到期的贷款纳入到最高额抵押合同项下，需要填写第一条第1款第（2）项。实践中有部分经营行采用在“其他事项”条款中注明的方式，只要能明确表示出银行与抵押人均同意对此债权提供最高额担保的合意，法律上亦不存在风险，但从合同规范角度，建议尽量填写在第一条第1款第（2）项中。
二、关注最高额抵押登记的法律风险
（一）抵押登记机关要求使用登记机关制式合同文本。
实践中，在办理登记时，部分登记机关要求使用登记机关的制式文本，填写也得按照登记机关的要求，这往往会导致抵押合同的部分内容与我行同客户签订的合同内容不一致。如部分抵押登记机关在抵押合同中注明为最高额抵押，但在担保的债务最高额填写上仅填写了贷款的本金，且约定抵押权的有效期间。抵押权的有效期间是法定的，登记机关的此项约定当然无效，但其有关担保债务最高余额的约定则大大增加了我行的法律风险。
因此，为了更好的维护我行的权益，在办理最高额抵押登记时，应当首先建议登记机关在其抵押合同中载明最高额抵押的相关内容，包括在合同中表明为“最高额抵押合同”、债权确定期间、担保的债务最高余额等。而从抵押合同的总体效力来讲，最好办法是在登记机关的制式合同中约定“本合同内容与银行《最高额抵押合同》（或《最高额担保个人借款合同》等）不一致时，以银行的《最高额抵押合同》（或《最高额担保个人借款合同》）为准”的条款，以此来避免因两份合同约定不一致导致约定无效的后果。
（二）登记主管部门要求对抵押物分摊登记。
在最高额抵押担保中，大多数客户往往采取以多套房地产设置最高额抵押担保，有些登记部门采取的方式是：每套房产均担保一定额度的债权，多套房产所担保的债权金额加起来等于《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”。这样产生的风险是，在资产处置过程中，即便其中一套房产的拍卖价款足以清偿所有贷款，但是法院只支持银行在该套房产所担保的额度内优先受偿。同时，分摊登记所引起的另一个不利后果是：导致《他项权利证书》上所载的债权金额加起来与《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”不一致情形的出现，即所有《他项权利证书》上所载的债权金额加起来大于或小于《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”。《担保法》司法解释第61条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，当《他项权利证书》中所载的债权金额小于《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”时，就可能出现部分债权脱保的风险。
（三）关注顺位抵押问题。
法律规定抵押物价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。我行制式合同中已有约定未经抵押权人同意，抵押人不得对抵押物进行再抵押。但实践中，由于各种原因，有需要办理第二顺位抵押的情况，如在需重新办理最高额抵押权登记时，有些借款人因贷款金额大无法同时归还贷款，由于不能注销原抵押登记（因为原抵押登记项下所担保的主债权并未获得清偿，注销可能存在一段时间的脱保），又无法提供新的抵押物，此时就只能采取顺位抵押的操作模式。但该种操作模式需要登记部门的高度配合，有些县（市）的登记部门不同意办理第二顺位抵押，所以我们在采取这种方式时，必须咨询当地登记部门的做法。
顺位抵押的先后顺序主要以“登记在先、时间在先”的原则受偿，我行在发放抵押担保贷款时，如有他行第二顺位抵押，应避免因重新办理抵押登记导致受偿顺序由第一顺位变成第二顺位。
三、关注最高额抵押担保的其他法律风险
（一）将最高额抵押合同与最高额抵押权混为一谈。
最高额抵押合同的签订是取得最高额抵押权的必要条件，但并非充分条件。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、招拍挂等方式取得的荒地等土地承包经营权、在建工程等抵押的，抵押权自登记时设立；以其他财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
（二）抵押资产被查封、扣押以后的问题。
一是在抵押资产被查封、扣押以后不得继续发放贷款。根据《物权法》第206条的规定，抵押财产被查封、扣押以后，抵押权人的债权确定，新增的债权将处于“脱保”状态。虽然最高院在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物，应通知抵押权人”。但在实践中，部分法院可能并不履行这样的通知义务，因此，银行在每笔贷款发放前，在放款审核时应密切关注抵押物状态，决不能一抵了之。
二是抵押物被查封、扣押以后解压、解封的问题。实践中，有时经常会出现抵押物被扣押、查封后，又被有权机关解封的情形，那么查封、扣押后新发放的贷款是否自然纳入最高额抵押担保范围，答案是否定的。依据最高额抵押担保的特性及物权法等法律法规规定，如果抵押物被依法查封后又解封的最高额抵押权不会自动恢复。如果查封、扣押后新发放的贷款仍然需要原最高额抵押进行担保的,需要重新签署最高额抵押合同并重新办理抵押登记手续。
三是抵押物被查封、扣押后原贷款展期的问题。《物权法》第206条规定抵押物被查封、扣押后，抵押权人的债权确定。既已确定，就不应该展期。因此，在抵押物被查封、扣押后不得对原贷款实施展期。
（三）关于最高额抵押合同项下的主债权转让问题。
根据《合同法》的相关法律规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但依照法律规定不得转让的除外。财政部、银监会于2012年颁布的《金融企业不良资产批量转让管理办法》已允许金融企业向资产管理公司批量转让不良资产。现行法律中对于转让一般抵押合同担保项下的贷款债权的行为并没有禁止性规定，但如果是将最高额抵押合同担保项下的主债权转让，则需注意：应当在最高额抵押合同担保项下的不确定债权转为确定债权时转让，且应当通知债务人和担保人。
四、结语
最高额抵押担保作为一项法律制度，也是一把双刃剑，只有在正确使用、适当运用时才能发挥其功能。上述对最高额抵押担保的分析并不能全部涵盖所有风险，银行员工在办理最高额抵押担保业务时，应审慎妥善应对：一是高度重视合同填写，妥善处理衔接手续。二是协调办理抵押登记、确保登记效力。《不动产登记暂行条例》实施以后，抵押登记程序和流程也发生了较大的变化，应注意保持与登记机关及时沟通，尽量达成一致意见，确保登记手续合法合规。三是对抵押物在放贷前做好调查，避免在最高额抵押担保项下债权已确定后仍发放贷款而致脱保。四是重视对抵押物的贷后管理，在法定的和约定的债权确定情形出现后，及时行使抵押权。
关于最高额保证担保和最高额质押担保可参照前述分析。
