物权法草案应允许单独抵押集体企业土地使用权
在物权法立法过程中，对于是否允许集体企业土地使用权抵押的问题一直存在争议。为了说明这个问题的意义，中国政法大学民商法教授刘心稳举了一个例子：某乡镇集体企业因为生产需要借款，同本县农业银行商定，把本厂一间50平方米的破旧库房及周围约二千平方米场地的使用权抵押给农业银行做担保，借款100万元。抵押合同签订之后，有人提出，这个抵押“名为房屋抵押，实为乡集体企业土地使用权抵押"，是规避法律的行为，违反了现行担保法第36条中关于“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押"的规定。结果，抵押登记管理机关就没有给办理抵押登记，该公司没有得到借款，生产受到重大损失。
在物权法草案中的第205条，延续现行担保法第36条第3款的规定，规定“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权一并抵押"。按照这些法律规定和拟订条文，前述乡镇企业的结局无可厚非，但是，从立法和社会主义市场经济的关系来看，从集体经济组织的物权来看，其实大有商榷的必要。
刘教授说，这些条文涉及到我国物权法关于可以作为抵押物的财产的范围问题。具体说，就是乡镇、村企业能不能用自己合法享有的土地使用权抵押融通资金、担保债务，以此来发展生产。严格说来，这是个物权立法政策问题，而不是立法技术问题。
从多数专家学者们的意见来看，不反对可以有条件的抵押。比如中国人民大学王利明教授主持编撰的《中国物权法草案建议稿》、中国社会科学院法学研究所研究员、中国物权法研究课题组负责人梁慧星主持起草的《中国物权法草案建议稿》、厦门大学法学教授徐国栋主持起草的《绿色民法典草案》等，都在不直接使用乡(镇)、村企业土地使用权这个名词的条件下，没有反对集体企业土地使用权的抵押。王利明教授主持的草案建议稿在其第234条提出“土地使用权的标的物为城镇国家所有的土地和农村集体所有的土地，但法律禁止设定土地使用权的土地除外"的基础上，在第388条写道：“土地使用权与土地上的房屋或者其他建筑物可以单独抵押，也可以一并抵押。"从科学性、合理性、民法上的平等原则等方面看，这应该是很好的立法建议。
遗憾的是，尽管在实践中集体土地使用权早已经开始商品化和有条件的流通，国家有关方面关于集体土地使用权的政策观念和法律思想，却没有及时贴近社会实际，仍然停留在把集体土地仅仅当作工业化资源基地的老的思维上，更没有“在集体土地使用权方面的市场思维"。无数事实已经告诉我们，国有土地使用权的适度流通，使社会财富的总量有了巨大的增加，根据这个事实我们完全能够相信，集体土地使用权的适度商品化和适度流通，同样会给我国社会主义市场带来无法估量的好处。[page]
同时，土地使用权抵押立法必须具有最大限度的合理性。集体土地使用权适度流通，对国家、社会、集体、集体经济组织的成员都是利大于弊的事，只要搞好防止弊端的法律措施、政策方针，就会把集体土地使用权适度流通的好处作到最大，把它的危害压缩到最小。如果顾忌集体土地使用权抵押的某些弊端而不允许它单独抵押，无疑因噎废食，还会严重损害集体企业的利益。
刘教授认为，民法的平等原则要求集体土地使用权有适度流通的法律地位和资格。土地使用权是土地所有权的实现方式，是“物尽其用、物尽其利"经济生活规律的一种法律现象，是民法上用益物权的一个具体种类，它的基础，是土地所有权。国有土地所有权和集体土地所有权在民法上是具有平等法律地位和法律资格的土地所有权种类，它们按照同样的法律条件生发出土地使用权，各自生发的使用权当然应该具有平等的法律地位和法律资格。在这个意义上，如果国有土地使用权依法流通自如，而集体土地所有权却被一再束缚，它们之间就无法律上的平等可言了。
总之，应该修改物权法草案第205条，确认和保护乡(镇)、村企业有权用自己的土地使用权单独抵押。
名词解释
乡(镇)、村企业土地使用权抵押 指乡(镇)、村企业为担保自己能够履行债务，以自己的土地使用权为债权人设定抵押权的行为。
专家点评
中国政法大学民商法教授刘心稳：乡(镇)、村企业土地使用权是农村集体企业享有的一种重要的用益物权，现行担保法不允许农村集体企业用土地使用权单独抵押，土地上有建筑物而且抵押这些建筑物的，才可以同时抵押土地使用权。这样，给融资借款本来就很困难的农村集体企业，造成极大的不当限制，对生产和集体经济的发展都有消极作用。按照“物尽其用、物尽其利"的原理和民法上的平等原则，应该给集体企业土地使用权松绑，还其同国有土地使用权平等的法律地位，在物权法中认可和保护农村集体企业有权在符合法律规定的条件下，用自己的土地使用权单独抵押。
