【案情】 2009年5月王某的小孩(八岁)偷了邻居家5000元，王某知道后把赃款隐匿起来，王某是否构成犯罪?构成何罪?

　　【分歧】 本案在处理过程中，对王某行为定性产生了分歧意见：

　　第一种意见认为，王某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据刑法第三百一十二条(《刑法修正案(六)》)的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立的前提条件，是行为人掩饰、隐瞒的所得财物应当或者必须是犯罪所得，其中的“犯罪所得”,必须是需要追究刑事责任的犯罪所得，而一般违法所得不属于犯罪所得，隐瞒一般违法所得不能构成此罪。而在该案件中,盗窃所得的数额虽然已经达到了追究刑事责任的数额标准,但由于盗窃嫌疑人未满16周岁,也就是说王某小孩的行为在客观上符合盗窃罪的构成要件，但由于年龄未满十六周岁，不符合盗窃罪的主体要件，因此，王某行为不构成犯罪，故其盗窃得到的5000元并不属于犯罪所得，盗窃所得也不能称之“犯罪所得”,也不能以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”追究行为人的刑事责任。

　　第二种意见认为王某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该案中,盗窃的物品已经达到盗窃罪的定罪标准,属于刑法规定应当受刑罚处罚的行为,只是由于他们未达到年满16周岁的刑事责任年龄而不负刑事责任。王某的盗窃行为仍然是犯罪行为,其盗窃所得应当属于“犯罪所得”。

　　笔者同意第二种意见。认为对于刑法第三百一十二条中“犯罪所得”不是以前行为成立犯罪而取得的财物。理由如下：

　　首先从掩饰、隐瞒犯罪所得罪的设定上看，没有以前行为成立犯罪为前提。

　　社会危害性是犯罪的基本特征，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是一个独立罪名，衡量掩饰、隐瞒犯罪所得行为的社会危害性，只要看掩饰、隐瞒犯罪所得行为本身对社会危害性的大小。此罪有其自身的社会危害性。我国刑法将掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定于妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪中，它侵犯的客体是司法机关对刑事犯罪的侦破、揭露和惩罚等正常司法活动。如果司法机关对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前行为进行刑事侦查等追诉活动时，行为人实施掩饰、隐瞒违法所得等妨害侦查行为，妨害了司法机关的正常司法活动，情节严重的，即可对行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，而无需以前行为成立犯罪为前提。此罪社会危害性的大小取决于刑法对此罪行为的规定，即其行为侵犯的客体、行为的时间、地点、方式、手段、后果以及行为人的一些主观因素(如故意还是过失;有预谋还是没有预谋;动机、目的是否卑劣;偶尔犯罪还是累犯、惯犯)，是法律对此罪立案标准的规定，如：立案数额、社会影响或其他严重情节等的规定。

　　其次, 掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。把“犯罪所得”理解或解释为“构成犯罪所得”,与罪刑相适应的刑法原则不适应。此罪的社会危害性主要体现在妨害了司法机关对刑事犯罪的追究,而数额的多少则是反映行为危害程度大小的重要依据。即侵害的客体是司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得及其收益的活动。赃款赃物是重要的物证，由于犯罪嫌疑人将这一至关重要的证据隐藏或者处理，严重妨碍了刑事侦查的顺利进行。但若以构成犯罪所得来理解“犯罪所得”中的犯罪,则很可能会得出不同的结论。司法实践中常常有为多人掩饰、隐瞒用非法手段获得赃物案件,虽然获得赃物的行为本身都不构成犯罪,只是一般违法行为。但掩饰、隐瞒赃物的行为已达到数额巨大、情节严重的程度,该行为的社会危害性显而易见。如果“犯罪所得”以“构成犯罪所得”来认定,则上述行为无法被追究刑事责任,显然有悖罪刑相适应的原则。从《刑法修正案六》立法精神上体现了对赃物犯罪加大打击力度,在犯罪对象上:由“犯罪所得赃物”扩大为“犯罪所得及其产生的收益”;在犯罪方式上,增加了“以其他方法掩饰、隐瞒”的兜底性规定:在量刑上,扩展了“情节严重的”量刑标准。而执法者如果将“犯罪所得”理解为“构成犯罪的所得”,那么执法后果则与此精神背道而驰。

　　因此，掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的犯罪行为行为的主体并不要求必须成立犯罪，只要符合某种犯罪构成的客观方面要件，具有实质的违法性就够了，是否受到处罚并不影响其行为的违法性，因此也不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立。

　　第三，从其他刑法条文中可以帮助理解“犯罪行为”是否是构成犯罪的行为。《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第三百六十二条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。”这二条规定中的“犯罪”并不是“构成犯罪或者犯罪既遂”，而是指涉嫌犯罪，即使事后被法院认定无罪，也属于此条文中规定“犯罪”。所以掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“犯罪所得”不能以“构成犯罪的所得”来认定。只要对涉嫌犯罪的事实进行立案侦查，而在侦查中对其事实进行掩饰、隐瞒的，妨害了司法机关顺利追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序，就可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　第四，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”所以某行为是否构成犯罪只有法院判决后才能确定，在法院判决前不能认定其行为构成犯罪。如果“犯罪所得”以“构成犯罪所得”来认定,那么此罪的认定必须等到前行为的判决生效以后才能对此行为的立案、侦查、起诉、审判。在司法的实践中，还存在没有抓获本犯的犯罪嫌疑人，而只抓获了掩饰、隐瞒犯罪所得的人，查清其所得来路不明，而赃物又有报案材料证实，仍可认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果把掩饰、隐瞒犯罪所得罪中“犯罪所得”理解成“构成犯罪所得”，那么事后抓获本犯中的犯罪嫌疑人为不负刑事责任的人，那将如何处理?如果按照前面所述，等本犯的行为依法起诉、判决以后，再对此行为进行侦查，增加诉讼成本，无疑不为法律价值所取。

　　第五，就对于本案来说，王某小孩的盗窃行为仍然是犯罪行为，故其盗窃所得应当属于“犯罪所得”。理由如下：1、从刑法规定来看：刑法只是规定哪此人犯罪应当负刑事责任，并未规定无刑事责任能力人实施了严重地侵害了刑法所保护的社会关系的行为不构成犯罪，只是规定了无刑事责任能力人实施了犯罪行为，不负刑事责任而已，不负刑事责任并不等于排除其行为是犯罪行为。2、2001年2月24日江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合制定下发了《关于办理窝藏、转移、收购、销售赃物罪有关问题的意见》(苏检会2001第5号，以下简称《意见》)，其中规定“对明知是不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索或者不满十四周岁的人抢劫、贩卖毒品等的赃物而窝藏、转移、收购或者代为销售，……应当依照刑法第三百一十二条的规定，追究刑事责任。”所以我国刑法对不满十六周岁的人实施了严重的危害社会的行为，且符合刑法分则规定的具体犯罪构成要件时，其行为是构成犯罪的，但因其未达到刑事责任年龄或无刑事责任能力而不负刑责任，此行为还应定性为犯罪行为。对于本案中王某小孩因未年满16周岁的未成年人而不予追究刑事责任的，但其行为仍然是犯罪行为，不负刑事责任并不等于排除犯罪，王某小孩盗窃所得应当属于“犯罪所得”。对该行为所得财物进行掩饰、隐瞒的，应当定以掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　由于本罪的在实践中存在的争议，2009年11月11日起施行同最高人民法院审判委员会第1474次会议通过了《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第四条第二项规定：“……上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。……”此解释解决了涉及上游犯罪的现实问题。