内容提要： 抵押权的实现途径直接影响着抵押担保的交易成本。我国担保法所规定的实现途径实有检讨的必要。本文从比较法的角度分析了抵押权实现的自力救济和公力救济途径，对我国相关制度的再造提出了自己的看法，并对《中华人民共和国物权法（草案）》的相关规定作了评述。
关键字： 抵押权 自力救济 公力救济
抵押权的实现是抵押权最重要的效力，也是抵押权人最主要的权利。在主债务履行期届满债权人未受清偿的情况下，抵押权人通过什么途径来实现抵押权，不仅关系到抵押权人的利益，而且关系到抵押担保交易的正常运行。不合理的制度设计往往徒增抵押担保交易的成本，使抵押制度之功能不能充分发挥。
各国对抵押权的实现途径大多较为慎重，主要有两种立法例：一为公力救济，即抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实现抵押权。如德国、日本、瑞士等国。①二为自力救济，即抵押权人可径依抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经由抵押人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。如法国、英国、美国等国。②我国现行有关规定的含义如何？其制度设计是否合理，不无检讨的必要。
一、抵押权实现的公力救济途径
（一）现实制度的评价及再造路径
公力救济是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在抵押权实现中占据重要地位，即使允许实行自力救济途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。根据我国《担保法》第53条第1款“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定可知，我国担保法上认可抵押权实现的公力救济途径，而且由抵押人与抵押权人自行协商实现抵押权的概率非常低，③抵押权的公力救济途径的优势地位十分明显。
依上述规定，抵押权人是否可直接向人民法院申请强制执行？有学者认为，抵押权人可申请人民法院拍卖抵押物。④本文作者对此不敢苟同，在解释上，此处之“提起诉讼”与“申请强制执行”在民事诉讼法上的条件大相径庭，“提起诉讼”的实质要件乃自认为对方当事人侵犯自己的权利，而“申请强制执行”应有执行依据。我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》所定执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书（经公证机关赋予强制执行效力者除外）。由此，我们可以得出结论，若主债务人届期不能清偿到期债务，债权人又拒绝与抵押权人达成变价抵押物的协议，则抵押权人须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认抵押权人的权利。然后在当事人一方不执行判决时，才可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，不是人民法院直接拍卖抵押物，而是由法院聘请评估机构对抵押物进行估价，聘请拍卖公司拍卖抵押物。这样，抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费。实现抵押权的成本大大超过无抵押债权。⑤如此制度设计对抵押权人极为不利，抵押权人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了抵押债权的可受清偿程度。因此，修改一些程序性规则，如抵押权人可直接申请强制执行抵押物而不必经过诉讼、法院可以采取包括强制拍卖在内的执行措施，而不必委托拍卖行，⑥无疑是制度再造时的一条路径。
可喜的是，我国《担保法》之后颁行的《合同法》似乎已注意到此中的一些问题。该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”⑦此处之“申请人民法院将该工程依法拍卖”非为《担保法》所规定之“向人民法院提起诉讼”，其立法意图在于改变《担保法》规定的担保权实行方式。“在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序”。⑧但该条规定并不能普遍适用于抵押权的实现，亦没有解决法院自行拍卖的问题。
《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《物权法（草案）》）第220条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价受偿，但协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求撤销；协议不成的，抵押权人可以向人民法院申请拍卖、变卖抵押物；当事人有争议的，可以向人民法院提起诉讼。”此规定在《合同法》规定的基础上作了完善，如明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。和《担保法》第53条的规定相比，《物权法（草案）》的规定关注了抵押权实现的便捷，在一定程度上降低了抵押权实现的成本，应值肯定。但该规定仍有一些亟待明确的地方：第一，根据该规定，当事人就抵押物折价不能达成协议的，抵押权人直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押物的前提条件是“当事人没有争议”，当事人有争议的，可以向人民法院提起诉讼。这里，当事人究竟是对抵押债权的数额有争议，还是对拍卖、变卖的前提、程序本身或拍卖、变卖后的分配有争议，不无疑问。本文作者认为，参酌相关国家立法例，明定当事人对抵押债权的数额没有争议的，抵押权人可径行向人民法院申请拍卖、变卖抵押物，无须向人民法院提起诉讼。否则，该项规定将形同虚设，抵押人可随时提出与抵押债权的数额无关的异议，而中止拍卖、变卖程序。第二，该规定仍然没有解决法院能否自行拍卖的问题。在现行体制之下，拍卖仍需委托专门的拍卖组织办理，无法降低相应的实现成本。第三，该规定赋予当事人之间的担保合同（私权文书）以强制执行力，尚须《民事诉讼法》的配合。《民事诉讼法》修改之前，这一私权文书的强制执行至少在程序上是不可能的。在我国法律的修改与制定呈牛步化趋势的背景之下，直接在《物权法（草案）》中作出明文规定堪称上选。
（二）权宜之策
本文作者主张，在目前抵押权实现的公力救济途径无再造空间的情况下，当事人可以直接向公证机构申请，由公证机构对抵押合同赋予强制执行效力。在抵押权实现的条件成就时，抵押权人即可以该赋予强制执行效力的抵押合同为依据，直接向人民法院申请执行。在不承认物权行为的独立性的情况下，抵押合同在性质上仍然属于债权合同（债权文书）。这一认识为公证机构依法赋予抵押合同以强制执行效力提供了最基本的逻辑前提。如果承认物权行为的独立性，承认抵押合同为物权合同，则至少在现有的制度框架之下，公证机构几乎没有赋予其强制执行效力的可能。[page]
根据《民事诉讼法》第218条的规定，公证机构可依法赋予债权文书强制执行效力。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
根据上述规定，抵押合同赋予强制执行效力时应当注意以下问题：
第一，抵押担保的范围和数额必须明确。抵押担保的范围和数额是抵押权实现其优先受偿力的范围，是抵押权人与抵押人之间的从债的内容，也就是在执行程序中可得执行的标的，为达到公证机构赋予强制执行效力的债权文书的条件——债权债务关系明确，抵押权人和抵押人应对抵押担保的范围作出明确的约定。在抵押担保的范围中，主债权、利息、违约金的数额是可以确定的，其中，利息和违约金可以确定其计算方法，但损害赔偿金、实行债权的费用、保全债权的费用均无法确定其具体数额，或是不将其约定入抵押担保的范围，或是由双方当事人预估一个最高或最低的数额。
第二，相关文书中必须载明如主债务人不履行义务或不完全履行义务，抵押人愿意接受依法强制执行的承诺。
第三，抵押合同需已办理相应登记手续。根据我国《担保法》的规定，不动产抵押权和采取登记生效主义的动产抵押权自登记之日起生效，采取登记对抗主义的动产抵押权自登记之日起取得对抗第三人的效力。对于前者而言，未登记即不生效，如赋予其强制执行效力，前后矛盾，公证机构即使赋予抵押合同强制执行效力，也无意义；对于后者而言，未经登记不得对抗第三人，此时，公证机构可以赋予其强制执行效力，但是其在执行程序中极易受到第三人的抗辩，果若如此，执行程序中止，赋予抵押合同强制执行效力几无意义。
应当注意的是，在办理抵押合同的强制执行公证时，是否应将主合同与抵押合同同时进行强制执行公证？有学者认为：“在实践中，有些银行在办理强制执行公证时仅公证了抵押合同，未公证贷款合同。银行在向法院申请执行抵押物时必须先通过诉讼程序确定银行在贷款合同中的债权成立。因为，从法律性质上讲，抵押合同是贷款合同的从合同。法院根据抵押合同执行抵押物的前提是其担保的银行债权成立。所以，银行只办理抵押合同的强制执行公证而不办理贷款合同的强制执行公证，对银行快捷实现抵押权并无实际意义。”⑨
这一观点无疑传达了实务界的声音。但本文作者认为，虽然主合同与抵押合同是主从关系，但要申请强制执行的毕竟不是主合同，而是抵押合同，同时进行主合同和抵押合同强制执行公证，无疑增加了成本，也给执行程序造成了一定的障碍。至于主合同对抵押合同效力的影响，完全可以在抵押合同中明确约定“主合同无效对抵押合同的效力不发生影响”来加以排除其适用。对此，我国《担保法》第5条第1款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
二、抵押权实现的自力救济途径
所谓自力救济，是指权利人依靠自己的力量强制侵害人，以捍卫受到侵犯的权利的权利保护制度。自力救济是人类早期盛行的权利保护方式，由于其容易滋生暴力事件，且当事人仅凭一己之判断去强制他人，难免感情用事，有失公允，文明社会原则上禁止自力救济。但自力救济有迅捷及时的优势，有些国家例外地认可其适用于特定情事。⑩
自力救济在保护抵押权方面应有适用空间，因为其强调交易便捷，能更好地保护抵押权人的利益，与抵押权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度，旨在规避法定的繁杂的设定和实现方式，降低担保交易成本。其中，让与担保在实现途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显，仅依抵押权人的意思就可占有、处分抵押物，对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实现抵押权时，应为抵押权人设定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均为有利。
（一）比较法上的考察
在比较法上，我们注意到，以美国为代表的北美洲和中东欧国家在担保权的实现途径上均认同自力救济途径，但都规定了相应的保护债务人和第三人利益的条款。如《美国统一商法典》规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反和平 （breach of peace） 为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，亦可保留担保物抵偿担保债务。中东欧诸国从之。
基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实现成本的畏惧，这些国家改变了其他国家为了保护抵押人的权益而要求在抵押权人占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为，这一做法并不是保护抵押人权益的唯一途径。在抵押物被占有之后所适用的程序同样可以提供抵押人权益的充分保障。⑾如规定抵押权人在出卖抵押物之前必须通知抵押人。该通知必须告知抵押人有权通过履行担保债务而赎回抵押物。此外，抵押权人必须向抵押人和次位抵押权人提供出卖抵押物的帐目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。⑿
（二）我国法上的规定及其检讨
我国《担保法》第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿”。这一规定是否表明我国已承认抵押权的自力救济途径，学界存有争议。否定说者认为，首先，抵押权作为担保物权之一种，应属于他物权。由于抵押权人非为抵押物的所有人，故一般说来不拥有对抵押物的处分权。非财产所有人对他人财产行使处分权须有法定或约定根据（原因），而抵押权人单方对抵押物行使处分权既无法定原因，也无约定原因。其次，抵押权设定之目的在于确保主债权的实现，其担保功能主要体现在优先受偿性。只要确保此功能得以实现，抵押物由谁来决定变价及如何变价与抵押权人并无多大关系。优先受偿权毕竟不是优先决定变价权或优先购买权。再次，若坚持抵押权人可自行处分抵押物，在实践中难免会引发新的纠纷。由于抵押不移转物的占有，因而抵押物设押后，抵押物仍处于抵押人的控制之下。当主债务履行期届满时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖？可见，主张抵押权人可自行处分抵押物，在理论上是没有根据的，在实践中将会引起争议。论者进而认为，我国《担保法》将双方协议作为抵押权实现的首选方式，将诉讼作为必要补充，这一规定较《民法通则》第89条第2项之规定更为具体明确，较其他国家的民法规定更为科学。它兼顾了抵押人和抵押权人的双方利益，可简化手续、节约费用、减少讼累，具有较强的操作性。这一立法规定表明，我国法律不承认处分抵押物是抵押权人可单方行使的权利。⒀[page]
肯定说者认为，我国《担保法》的规定说明我国立法实际上是承认了抵押权人单方可处分抵押物。在确定抵押权实现方式的问题上，《担保法》只是规定抵押权人“可以”与抵押人进行协议，而不是“应当”或者“必须”与抵押人协议。可见，这一规定并非强制性法律规范，“协议”只是抵押权人实现其抵押权的途径之一。质言之，抵押权人即使不与抵押人协议，只要抵押权实现的条件已经成就，自行实现抵押权也是其应有之义。从理论上说，抵押权既然是一种权利，是一种物权，那么抵押权人便当然有权对该权利的实行方式在法律规定的范围内自己作出选择，因而抵押权人既可以与抵押人协商以抵押物进行折价，亦可以自己决定采取拍卖或者变卖方式处理抵押物。抵押权的本质是对于抵押物价值的支配权、变价权，其担保功能所体现的优先受偿性与抵押物如何变价密切相关，并非前述否定论者所言“抵押物由谁来决定变价及如何变价与抵押权人并无多大关系”。正因为如此，有学者指出作为实现权之实质的变卖权为抵押权人最主要的权利。⒁
自力救济作为权利保护的两种途径之一，随着国家和社会的进步，其适用范围越来越小。⒂采取自力救济途径受到法律的严格限制，权利主体只能以法律许可的方式和在法律允许的限度内保护自己的权利。⒃判断我国《担保法》上是否认同了抵押权实现的自力救济途径，应从条文的文义解释入手，亦即，从我国《担保法》第53条第1款的文义如能解释为包含有自力救济途径在内，则答案是肯定的，否则，答案是否定的。依该款，我们无从得知抵押权自力救济途径的文义，因此，本文作者认为，我国制定法上尚未认同抵押权的自力救济途径。上述肯定说从抵押权的支配权性、变价权性的本质出发，论证抵押权人可单方处分抵押物（自力救济），并不妥当。不可否认，抵押权的本质上是支配权和变价权，但这并不能直接得出抵押权人可单方处分抵押物的结论，亦即从抵押权的本质特征并不当然地推演出抵押权实现的自力救济途径。“承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助。”⒄即使具有绝对权性质的所有权受到他人侵害时，其保护途径也主要是公力救济途径，例外地承认特定情形下的自力救济途径。因为，在现代社会，私权一般都要依靠国家予以保护，通过国家的审判机构获得保障，防止当事人通过自力救济而危害社会秩序。⒅然而在特殊的情况下，公权力的救济可能缓不济急，法律乃在一定的条件下例外地容许权利人的自力救济。⒆由此可见，自力救济的范围应局限于法律明文规定的情形，与权利的性质无关。
虽然我国《担保法》上并未规定抵押权实现的自力救济途径，但并不表明本文作者不赞同我国法上应承认和规定抵押权的自力救济途径。本文作者以为，抵押权的实现制度的设计应置重于提高交易效率，并在程序上关注债务人和第三人利益的保护，以达到抵押权人与债务人间利益的衡平。抵押权实现的自力救济途径在提高交易效率方面无疑堪称上选，但其弊端主要在于其对债务人和第三人利益保护不周。但如果在制度设计时为抵押权人设定清算义务，上述弊端即可克服。《物权法（草案）》第220条第1款对抵押权实现的自力救济途径也付之阙如，不能不说是一种遗憾。
注释：
①徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第336页。
②毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第176页。
③程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第358页。
④郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第201页。
⑤⑥参见方流芳：“民事诉讼收费考”，《人大法律评论》2000年卷第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第153、191页。
⑦虽然对本条是法定抵押权还是优先权尚存争议，但系属法定担保物权应无疑异。
⑧参见梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，《山西大学学报 （哲社版）》2001年第3期，第7页。
⑨周刚、王钊：“试析商业银行实现抵押权的法律问题”，《法商研究》1999年第2期，第95页。
⑩参见张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版） 》，中国政法大学出版社2000年版，第87页。
⑾ Louis F. Del Duca，etc，Secured transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati，Ohio：Anderson Publishing Co，2002），pp130-138.
⑿Grant Gilmore，Security Interests in Personal Property （Vol.Two）（Union，New Jersey：The Lawbook Exchange，Ltd：1999），pp1233-1234.
⒀李明发：“抵押权若干问题探讨”，《河北法学》1998年第3期。
⒁参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第629页；徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第338～339页。
⒂参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第547～548页。
⒃参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第245页。
⒄［德］迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第121页。
⒅参见［日］四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖等译，第43页。转引自王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第246页。
⒆参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第562页。
原载《浙江社会科学》2005年第2期
中国人民大学法学院博士后流动站研究人员 中国人民大学商学院讲师·高圣平
