[摘 要]居住权是一项古老的权利， 早在罗马法中就已经存在了。大陆法系中主要国家均规定了这一制度。居住权在我国也有其存在的必要性和重要意义， 在未来的物权法中应加以明确规定。
[关键词]役权 人役权 居住权
在刚刚通过的物权法草案二次审议稿中， 用11个条文(第206—216条)规定了居住权制度。这种制度创新引发了一系列的反响： 有的人赞成， 有的人持反对意见， 还有的人持折衷的观点， 众说纷纭， 莫衷一是。
众所周知， 居住权是一项古老的权利， 早在古罗马法中就已经存在了。罗马法中规定了役权， 分为地役权和人役权。地役权是最早出现的一种役权， 人役权的出现晚于地役权。并且， “从发生学上观察， 人役权在某种程度上源于地役权。” [1] “在优士丁尼法中， 役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”[2] 随着古罗马原始公社的解体及土地私有的出现， 地役权即开始形成。到罗马共和国时期， 无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多， 每遇家长亡故， 那些没有继承权但又没有劳动能力的人的生活便成了问题， 为了使这些人生有所靠、老有所养， 丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。[3] 于是， 出现了所谓的“特殊役权”。到优帝一世时， 这些为特定人的利益而设的役使他人之物的权利被称为人役权， 包括了用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。
古罗马法中的人役权制度在后世得到了继承和进一步的发展。《法国民法典》规定了用益权\使用权和居住权，作为人格不平等象征的奴畜使用权被否定了。这一规定还扩展到了法国支系民法国家中。在法国，人役权制度保留了古罗马时代生活保障的原始功能并有所发展。《德国民法典》也规定了居住权和用益权。在德国，居住权主要是用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。[4] 《瑞士民法典》也规定了居住权。该法典第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与\继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定。”《意大利民法典》第1022条规定：“对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。”表明其仍然是承认居住权的。
由此可见，创设居住权的根本目的不是为了所有权人的利益或实现所有权利益，而是为了解决物的所有与利用之间的矛盾，实现具有特定身份关系的人的生存利益或非所有人对所有人之物的利用利益。即便在21世纪的今天，尽管我国的国情具有特殊性，且以前的立法也从未规定这一制度。但是，我国又何尝不存在物的所有与利用之间的矛盾呢?又何尝不存在一些弱势群体的生活保障问题呢?在我看来，居住权制度在我国有其存在的现实必要性和意义，立法上应该明确规定这一制度。具体理由阐述如下：[page]
一、 创设居住权有利于实现财产的最大化利用
自人类出现以来，为了生存和繁衍，就离不开对外界物资的利用。“人类非利用外界物资则不能生活，然而物资有限，并非取之不尽，用之不竭，因之无论任何社会，必须有一种制度，承认直接利用外界物资之权利(广义的物权)，而使之互不侵犯，以保障物资利用之确实与安全，此即物权本来之社会作用，故物权实为一种发达最早之法律制度也。”[5] 其中，以土地、房屋为主要形态的不动产占据着特别重要的地位，与人类的生存须臾不可分离。然而，由于资源的稀缺性，满足普遍的所有十分困难。不可能仅仅以所有权制度来满足人类对土地等不动产的利用要求。平衡二者之间矛盾的方法之一就是充分发挥资源的价值以实现最大化利用，这也是现代社会财产利用的首要原则。这一点在我国尤为重要。虽然我们的国土面积不小，可有效利用率却不高，再加上人口基数大，更加剧了人口与资源之间的紧张程度。为了实现可持续发展，在大力发展生产力的同时，还要注意对资源的充分利用、多层次利用，特别是现代社会科学技术的发展，对于物的利用方式越来越多，利用程度也越来越高，这就使得非所有人对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要，而且成为可能。居住权制度正是这一利用方式的体现。此外，由于社会主义制度的建立，我国的土地、森林、矿产等重要的不动产都实现了国有或集体所有。个人无权拥有而只能依法享有使用权。这样，个人拥有财产的范围便大为缩减了。作为土地的附着物—房屋或其他建筑物依法可以由自然人所有。如何充分利用这一宝贵的不动产便成为了人们关注的问题。首先需要确定它的所有权以定分止争。由于所有权是一种完全的物权，具有绝对性、排他性、优先性和追及性，对权利人的保护最为完备，效力也是最强的。然而，此种绝对权并非人人都能享有。实际上，在中国现在，一个人买一套房子，是要穷其一生的积蓄。可能对于大部分中国人来讲，穷其一生的积蓄也买不到一套房子。特别是在现代不动产取得价值日趋增高，人们的购买力又相对低下的今天，购房对许多人而言是望尘莫及的。然而另一方面，有的人却有几套房产，无法充分利用任其“休眠”。一方面是需要房屋的人买不起房子，另一方面却是有的人多得用不完，任其被岁月所侵蚀。资源的浪费由此可知。对此，仅有租赁制度尚不足以解决问题。一来租赁权是债权，虽然近来有物权化的趋势，然其效力终究较物权为弱。二来又有收取租金的麻烦且期限又短，对于需要用房的人来说终究不是长久之计。借用权也是如此，也是一种债权，其效力较租赁权更弱，更难以保护借用人的利益。居住权则不同，它是一种具有独立性质的用益物权，可以对抗任意的第三人。而且作为一种限制物权，它还可以对抗所有权人且期限又长，如无特别约定，原则上是终身的。此外，从居住权的产生及发展来看，它具有无偿性，即便需要支付报酬，也只需要支付很小的一部分。由此相比较可见，居住权具有租赁权、借用权所无法比拟的优越性，可以满足不同的人的不同需要，同时又缓解了资源的紧张。在我国社会保障尚不健全的今天，充分发挥家庭的作用就显得更为重要了。居住权制度正是由于其无偿性而被视为一种恩惠行为。[6] 它体现了家庭成员之间互相接济、互相帮助、互通有无的道德风尚。[page]
二、 创设居住权是对宪法的落实和具体化，是私权勃兴的体现
2004年宪法修正案第22条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”宪法作为国家的根本大法，规定了国家的根本制度和根本任务， 规定了公民的权利和义务，具有最高的法律效力，任何法律、法规都不得同它相抵触。作为人们权利圣经的民法典当然也必须以宪法为依据，其物权编的任务就是如何将宪法所规定的权利落到实处。这是物权法的立法任务和宗旨。由于历史的原因，我国在建国后许多年都不敢提“物权”这一概念，《民法通则》中有关物权的规定不仅名称上不严谨，内容也极其简单，仅仅只有13个条文， 何以概括出物权法的全部内容。更何况，《民法通则》的颁布距今已有近20年，社会的巨大变化早已不是一部《民法通则》所能适应得了的。综观世界各国，大凡市场经济比较发达的国家都毫不例外地拥有比较科学、完善的民法典。且不论《罗马法大全》、《法国民法典》、《德国民法典》以及《瑞士民法典》，单是《越南民法典》和《埃塞俄比亚民法典》就足以让我们汗颜。我国古代没有独立的民法典，直到今天还是没有一部民法典，人们的私权观念非常淡薄，私法的勃兴还步履艰难。早在20世纪90年代，我们国家就已经确立了建立社会主义市场经济体制和实行依法治国的伟大方略。现代市场经济的秩序是通过法律而不是权力来维系的，因而说市场经济就是法治经济，其核心就是对权利的尊重和保护。物权法作为民法典的重要组成部分，其成败与否从某种程度上而言决定了民法典的成败，二者荣辱与共，休戚相关。因此如何创设一部好的物权法便是立法者最为关心的问题。而在用益物权中创设居住权毫无疑问既是对宪法中所规定的保护公民私有财产权的落实，同时又是对私权在现实生活中进一步发展的肯定。肯定自然人对财产的多层次利用，肯定市民社会中财产利用的多样性。这种肯定无疑会更进一步促进市民社会的发展。我国依法治国目标实现的关键在于市民社会的充分发展。私权理念的土壤就存在于市民社会中，私权的勃兴取决于市民社会的发展。每一种私权的确立既是市民社会发展的结果同时又是其进一步发展的新的前提和助动器。而市民社会的发展反过来又会带动政治国家的发展，使得国家的政治更为民主。由此形成一种良性的互动，促进整个国家的不断向前发展。由此可见，是否确立居住权制度的意义并不仅仅存在于这种制度本身，更重要的是深藏于这种制度背后的更深层次的因素以及由此所带动的其它相关因素。正所谓： “牵一发而动全身”。我们实在没有理由不规定居住权。[page]
三、 制度的创设源于现实的需要，居住权制度正好体现了法律对现实需求的回应
从对居住权制度的考察得知，居住权的客体仅限于房屋。房屋是人们安身立命之所，只有安居才能乐业。立法上创设居住权的目的就是为了解决广大无房居住者的居住问题。正如梁慧星教授在所谈到的，居住权制度主要用来解决以下三种情况：第一种情形就是夫妻离婚时，一方的房屋居住权问题。《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”那么，这个居住他人房屋的权利的性质是什么呢?此种权利的效力如何呢?能否对抗第三人呢?婚姻法对此没有作出明确的规定。俗话说：“名不正则言不顺。”虽然离婚一方可以依法居住他方的房屋，但这种权利总给人一种同情的感觉， 而且一旦发生纠纷又该以什么名义保护自己的权利呢?如果我们规定了居住权制度，那么问题就迎刃而解了。这样，离婚后生活困难的一方就可以享有名正言顺的居住权了，其权利就有了更好的保障。在现实生活中，处于这种艰难境况的往往是女性，她们是社会中的弱者，对弱者进行保护是私法责无旁贷的责任，也体现了私法的一种人文关怀。第二，它可以解决保姆的居住问题。随着社会节奏的不断加快以及社会分工的日益高度化，越来越多的保姆出现在普通家庭中。这种现象目前还在呈增长的趋势。侍侯多年的保姆一旦主人亡故了，其居住问题如何解决?这正是当初江平教授提出创设居住权制度的初衷。他认为最好的办法是主人在遗嘱中表明：财产所有权归其子女所有，而保姆对其房屋享有居住权。这样一来，既解决了财产继承问题，同时又为保姆以后的生活居住提供了保障。实为一箭双雕的好办法。也许有的人会认为保姆在我国目前人数尚不多，没有必要为此而专门创设居住权。但勿庸置疑的是，随着市场经济的不断发展，保姆的人数会越来越多，一种职业的保姆阶层在不久的将来定会出现。事实证明，这种预测并非毫无依据。立法应当具有一定的前瞻性，对未来可能出现的事情应当做出一定的规定，以防止法律的真空状态。居住权制度无疑是立法具有前瞻性的一种体现。第三，居住权可以解决父母的居住问题。《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”赡养义务的内容当然包括为年长的父母提供安身立命之所。然而，现实生活中不赡养父母的事例屡见不鲜，往往一夜之间孤苦无依的老人会变得无家可归，也有九旬老太为了争得居住权而与儿孙对簿公堂……对于这些不履行法定义务的“不孝子孙”，道德的谴责是不够的。法律必须强制规定：父母对成年子女的房屋享有居住权，这种权利可以对抗任意的第三人。而且，居住权是无偿的，其期限是终身的。只有这样，才能切实保障父母的居住权，让他们可以安享晚年。其实，现实生活中远不止上述三类主体存在居住权问题。[page]
四、 物权法定原则决定了创设居住权的必要性
物权法的基本原则之一就是物权法定，即物权的种类和内容由法律规定，当事人不得随意创设。物权法草案稿也以条文的形式肯定了物权法定原则。尽管这一原则在国外已经遭受到了质疑和挑战，但对我们而言还是有必要加以坚持的。这一原则源于物权的固有法属性。而物权的固有法属性源于物，尤其是土地对于人类生存的重要性。正因为物权法实行物权法定原则，因此严格限制当事人之间创设不同种类和内容的物权，以维护整个社会的秩序，为交易的安全提供保障。如果不创设居住权，那么即便是现实生活中存在这种需要，当事人之间也不得设定居住权。否则，其结果就是私人意志被国家否定，往往事与愿违。不仅如此，现实生活中如果存在侵犯居住权的情况，受害人即便提起诉讼也会得不到相应的救济，因为没有相应的法律依据。这样一来，不仅资源得不到有效利用，还会产生诸多意想不到的纠纷，法律在面对这些纠纷时却一筹莫展，毫无办法，留下漏洞。这是我们不想看到的但又是我们将不得不面对的现实。法律的权威固然取决于执法者自身公正不阿地执法，但同时也取决于法律本身的逻辑自足性和自我救济的可能性。我们渴望一部科学、完善、充满人文关怀的民法典的诞生。我们希望法律能够尽可能覆盖到社会生活的方方面面而不是留下星罗棋布的漏洞。尤其是在物权法中，这种漏洞有时候是很难得到修正的，因为民法典一旦制定，在短期内是不会加以随意修改的，而我国又缺少衡平法，法官的素质很难在短期内得到根本地提高……所有这些都让我们相信：创设居住权实属必要。
五、 创设居住权照顾了中国人的传统观念，也有利于减少诉累和节约诉讼成本
在我们中国人的传统观念中，财产尤其是不动产如田宅是要作为祖业传给子孙后代的。否则，就要背负“不孝子孙”“败家子”的恶名，而且遗害后代，实为一大不孝。因此，历朝历代的人莫不好好地管理家业，希望永世荣显，光宗耀祖。尽管传统观念随着时代的变化而有所改变，然而，我们仍然可以看到它的影子。尤其是在农村中，男尊女卑的观念依然很严重。许多人在临终前都会将遗产留给儿子。这样，未成年的女子以及生存的配偶的居住问题便难以解决。在这种情况下，很少会有人想到要利用法律的武器捍卫自己的合法权利，因为这显然与传统的观念不符。改革开放这么多年来，社会主义法治建设这么多年来，法治观念的深入仍然举步维艰，尤其是在农村这片广袤而僻静的土地上，人们的法律意识依然很淡薄，普遍存在“惧讼”的心里倾向。支配着他们的依然是传统的道德规范，动不动就是祖宗家法如何如何，提倡“家丑不可外扬”。我们当然不会放弃对法治的不懈追求，也清醒地意识到存在的困难和挫折，但我们更应该正视现实。思想观念的转变绝非一朝一夕的事情，需要几代人乃至几十代人的不懈努力。然而，现实问题还得需要我们去解决。为此，我认为，创设居住权制度正好可以解决这一问题。一者，它可以避开所有权问题。所有权即意味着“我的”与“你的”之争，这是一个十分敏感的问题。每一个人都希望自己的财产越多越好，都不会心甘情愿放弃唾手可得的东西，尤其是房屋这样价值高昂的不动产。然而，要证明所有权的存在并非一件容易的事情。在我国，由于种种原因，房屋登记制度极其不完善，部门繁多，程序复杂，缺乏统一的管理。因而往往会出现实际上的所有权人并非登记簿上所记载的权利人的现象，许多相关证据也会随着时间的推移而销声匿迹。结果，一场官司打下来，不仅伤筋动骨，还面临着败诉的后果。与其这样浪费诉讼成本而又达不到预期的目的，还不如创设一种居住权制度。原告只需证明其与被告之间存在法定或事实上的血缘关系，那么就可以依法对被告的房屋享有居住权。这样一来，既减少了诉累，又节约了诉讼成本，又解决了居住权问题。而且，居住权的效力远较所有权要低。它只是一种限制物权，是所有权上面的一种负担。一旦这种负担消失以后，所有权即回复圆满性，此即所有权的弹力性。正是由于所有权的弹力性决定了其可以回复圆满性的可能，所有权人没有必要担心在其上设置的负担，消除其顾虑。这一点是我们在立法的时候不得不考虑的一点好。[page]
综上所述，居住权制度在我国有其存在的必要性和重要意义，物权法中应当加以明确规定。至于居住权人的权利义务以及居住权的消灭，草案稿第207—216条作了明确的规定，从中也可以看出居住权所具有的法律属性。在此不作详述。需要说明的是，居住权人除了享有上述权利外，还享有其它的一些权利：如基于相邻关系、共有关系所享有的权利以及应当履行的相应义务。
参考文献：
[1] 屈茂辉：《论人役权的现代意义》，载《金陵法律评论》2002年版，第55页—66页。
[2] [意]彼德罗。彭梵得著， 黄风译：《罗马法教科书》， 中国政法大学出版社1992年版， 第251页。
[3] 周 楠：《罗马法原论》上册，北京：商务印书馆，2002年版，第360页。
[4] 山成晟：《德国法律用语辞典》， 大学书林1991年版， 第742页。
[5] 史尚宽： 《物权法论》， 中国政法大学出版社2000年版， 第60页。
[6] 王利明： 《物权法论》， 法律出版社2004年版， 第534页。
