医疗损害司法鉴定被退回是可以申请上诉，对医疗过错司法鉴定有异议可以申请重新鉴定，而不是先提起诉讼。
按照《医疗事故处理条例》的规定对一次鉴定结论不服的可以在15日内向卫生行政部门申请再次鉴定。从诉讼的角度考虑，患方多数没有必要申请再次鉴定。
找法网提醒您，《医疗事故处理条例》第二十二条当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。
医疗损害责任归属适用过失责任原则，其构成要件为。
1.损害结果。如患者在医疗活动中出现死亡、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果等。
2.过失行为。即医疗行为具有违法性。所违之法，除医疗卫生管理法律、法规外，还包括医疗行政部门发布的有关规定、办法、医院的有关管理制度、技术操作规范，以及医疗服务职业道德标准等。
3.因果关系。即医疗行为与损害结果之间具有因果关系。只有同时具备以上三个要件，医方才承担医疗损害责任。
医疗损害构成医疗事故的，医疗损害责任类型有三种，民事赔偿责任、行政处分责任和刑事责任。
《医疗事故处理条例》第五十五条医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告;情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。
对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书。
