民事证据规则司法解释若干问题研究
[摘 要]本文认真分析了最高人民法院制订的《关于民事诉讼证据的若干规定》，认为该规定的制订是必要的、及时的，对于保障司法公正、促进司法改革起到了积极作用。该规定在举证责任倒置、自认、免证的范围、有关人民法院调查收集证据、对证据的审核认定规则、举证时限、证据交换规则、质证等方面的规定有待进一步完善。作者呼吁尽快制订证据法，建立一套完善的证据法律制度。
[关键词]司法解释 证据规则 举证责任倒置 举证时限 民事诉讼
最高人民法院2001年12月6日制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规则》)，该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。该规则作为我国民事证据法的主要渊源，其颁行对于保障司法公正、提高司法效率、推动司法改革具有重要意义。该规则也是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。《规则》的颁布具有积极现实意义，但还存在着一些值得商榷之处，笔者通过认真学习和研究，拟不揣浅陋，对该规则提几点意见和建议。
一、《规则》的制定是必要的、及时的
从总体上来看，我国现行民事诉讼法对提出证据的主体选择的仍然是“以法官依职权收集和调查证据为主、当事人举证为辅”的方式，从而不能很好地适应程序公正和裁判公正的要求。尤其是民事诉讼法以及有关的法律在证据制度方面规定得十分简单，进而导致在具体的民事案件中，一些基本的证据规则仍然缺乏，无法适应社会经济生活的发展与保障司法公正的需要。在这种情形下，我国各级人民法院先后开展了民事审判方式的改革，改革的措施也大多围绕民事证据规则的运用而展开，如强化质证、实行举证时限、庭前交换证据等。《规则》正是在总结这些经验的基础上，对法院在审判工作中所使用的证据的基本规则做出了规定，我认为该规则的制定是必要的，其内容对于保障司法公正和提高诉讼效率将发挥重要作用。所谓“以事实为根据”无非是“以证据为根据”，(注：在诉讼活动中如何正确的理解“以事实为根据”的含义，值得探讨。过去我们一直认为，所谓“以事实为根据”是指：由法官在亲自调查取证的基础上所认定的确凿无误的事实，才是裁判所依据的事实。诉讼的目的就是要发现客观真实。任何时候只要裁判结果与事实不符，就必须按“有错必纠”的原则消除裁判中产生的错误。对此，必须认识到，诉讼中认定的事实要靠证据来证明。在绝大多数案件中，由证据所认定的事实基本上都反映了或接近客现真实。)因此，证据规则的不合理和不完善很难保障司法的独立、公正以及案件真相的发现。针对实践中因为缺乏证据规则而出现一些司法不公的现实问题，该规则的出台确有助于增进司法独立和保障司法公正。这具体表现在：[page]
第一，确立了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致的对证据审查、认定的任意性和不确定性。由于缺乏证据规则，给法官的自由裁量权留下过大的空间，并且极大妨碍了法官对案件事实的认定和作出公正的裁判。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质极低的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利，就足以造成冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案，在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”，很大程度上是钻了证据制度不完善的空子。《规则》最大的意义就是在民事证据制度方面建立了一套基本的证据法规则，确立了当事人举证、质证、人民法院认证的原则及有关举证责任倒置、免证、自认的规则，确立了法院调查、收集证据的范围和程序，规范了举证时限和证据交换，确定了质证和证据审核、认定的详细规则，这就填补了我国证据制度的空白，为法官审理案件、认定事实提供了可供操作和适用的规则。同时，在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据法对下级法院或一审法院实行监督，从而形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系。这就有助于保证司法的公正，防止肆意裁判与枉法裁判。
《规则》确定了证据证明力的判断规则，这既有利于法官准确地认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。因为在缺乏证据规则的情况下，事实上完全采用的是自由判断的方式，而该规则详细规定了证据的审核认定规则，尤其是关于证据的证明力的判断规则，有助于保障司法的公正。
第二，明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的情况没有作出严格的限制，从而这一条款在实践中往往被过分扩大解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。由于法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。(注：《民事司法的公正及其制度保障》，《法学前沿》第3辑，第32页。)如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响，则法官的调查取证也将会对一方当事人明显不公。(注：张卫平：《民事诉讼基本模式转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期。)正是为了解决实践中出现的这些问题，《规则》通过对《民事诉讼法》第64条第2款人民法院调查收集证据的情形作进一步的解释，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件。(注：参见《最高人民法院副院长曾建明在公布〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉新闻发布会上的讲话》。)同时，《规则》在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。[page]
第三，完善了证人出庭制度。在审判实践中，由于证人出庭率低是影响事实的认定和法院裁判的一个重要问题。证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革了形成了极大障碍。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的辩论。在大多数民事案件中，由于证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，对事实的辩论将会缺乏可靠的依据，甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。如果证人不能出庭，质证的作用就很难得到充分的发挥。从根本上说，证人出庭率低直接影响到审判的公开、公正。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人。此外，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。因此，《规则》第56条严格限定了《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭 ”的情形，并在第四部分质证的规则中对证人出庭的问题作了详细的规定。这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。
第四，明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。由于所谓“以事实为依据”，实际上是以证据为根据，诉讼中的事实都要靠证据来证明，但诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实，在程序公正、公开的条件下，民事诉讼中查明案件时不可能使每一个被认定的事实都与已经发生的客观事实完全一样，但民事纠纷又必须依法及时解决，法官不能因当事人举证证明的事实不能完全达到客观真实的程度，驳回原告的请求。然而当事人举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够达到定案的依据，长期以来一直缺乏有关证明要求证明标准的规则，以至于法官在实际的操作中所掌握的标准各不一样，这也无形之中给法官以极大的自由裁量权。《规则》第73条引入了优势证据法则，要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照“高度概然性”的证明标准作出判断，这就明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。如果通过证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，审判人员应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由承担举证责任的一方当事人承担不利后果，这完全符合民事诉讼的特点和规律。(注：最高人民法院民一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版，第35页。)[page]
此外，《规则》的制定还有助于提高司法效率。在司法领域，公正与效率是不可分割的。因此，提高司法效率是全面实现司法公正的必要条件。按照程序正义的要求，程序也应当及时终结，裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成非正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。而按照现行民诉法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段不断提出新证据，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成案件被发回重审，从而使案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是司法资源的重大浪费，对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理，当事人在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则，所以《规则》对《民事诉讼法》第125条和第179条“新的证据”进行解释，规定了举证时限。对于与举证时限关系密切的证据交换问题，也作了比较详细的规定。这也有利于庭前确定证据方法、确定事实争点，切实提高审判效率。
《规则》的制定之所以是十分及时的，一方面是因为该规则适应了司法改革和司法实践的需要，完成了各地证据规则的全国统一。无论是实体的公正还是程序的公正，都要求证据规则的统一性。然而，自审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则差异较大，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，从而极大地妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以规则的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。另一方面，《规则》及时总结了审判方式改革的成果，并有助于进一步深化司法改革的关键。民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍展开，而各地都在探索试验，其做法各有不同，由于各级各地法院的做法又千差万别，从而极大地影响了民事审判方式改革的效果，造成了某些当事人对改革措施的怀疑与不信任。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。规则通过规范举证时限、质证、认证等制度，有利于促进审判方式改革的深入发展。[page]
在证据立法程序启动较慢、民事诉讼法暂时难以修改、民法典一时难以出台的情况下，最高人民法院从提高司法的公正和效率出发，制定关于证据的司法解释，也符合了办案的实际需要。《规则》的制定不仅丰富了我国民事证据法的渊源，而且也为制定民事证据法提供了有利有益的资料与经验。未来的民事证据法应该是在广泛吸取该证据规则的基础上，尽快出台。
二、对《规则》中不足之处的几点浅见
(一)关于举证责任倒置的规则所谓举证责任倒置，指法律基于对受害人的保护等原因考虑，将本应由提出主张的一方当事人(通常是原告)，对其主张的事实，不直接承担举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果反对的一方不能就此举证证明则要承担败诉后果的风险。从我国法律对举证责任倒置规定看，《民法通则》曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为责任对举证责任倒置问题做了较为详细的规定。最高人民法院于1992年7月通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼;3.因环境污染引起是损害赔偿诉讼;4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;5.饲养的动物致人损害的侵权诉讼;6.有关法律规定由被告承担举证责任的。2001年12月6日最高人民法院制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》，为了进一步完善举证责任倒置的制度，该规则第4条规定具体列举了八种举证责任倒置的情况，规则第5条、第6条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。该规则的上述规定，较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该条中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形，有关合同纠纷中的举证责任倒置问题，劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，也就是究竟该“倒什么”、“置什么”，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。这些规定是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。但对该规则中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：
[page]第一，关于医疗纠纷诉讼，《规则》第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”我认为，该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就初步的因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。但没有因果关系就不能确定行为人，即作为诉讼主体的被告都无法确定。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少要证明损害行为与后果存在事实上的因果关系，也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，其必须证明其遭受了实际损害，另一方面，该损害是被告行为引起，这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定?例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错，则应由医院举证证明。这种因果关系不一定是直接的因果关系，可能只是一种间接的因果关系，比较遥远，但绝不是说，因果关系不需要证明。《规则》第4条第8款规定容易使人产生误解，正因为如此，该规则颁布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系。(注：参见《众说纷纭医患诉讼新规》，《京华时报》2002年4月4日。)
第二，《规则》第4条第6款规定：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼，应当由生产者负举证责任。但事实上产品责任不限于生产者的责任，根据《民法通则》第122条，在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，当然，也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢?按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置，则显然是不恰当的，因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。这样规定，其结果却将产品销售者的主体资格排除在外，限制了诉求主体范围，与实体法规定相矛盾。
第三，关于合同纠纷中的举证问题。《规则》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 ”这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证;对权利妨害，由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳，便形成了上述解释。我认为，这一解释有一定的道理，但是不完全：一方面，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”我认为这一规定是值得商榷的。因为我国的合同责任并非单一的严格责任，在《合同法》中尽管总则规定了严格责任，可是分则中却有大量的条款规定了过错责任，这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是，在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告是否违反了履行义务。合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行?因此，不能简单地说，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。第四，由于实体法的某些规定有待于进一步完善，因此，《规则》中根据实体法的规定所作出的有关倒置的规定，仍有待于进一步改进。例如关于建筑物倒塌致人损害的责任，该规则第4条第4款照搬了《民法通则》第126条的规定，这本身并没有什么不妥之处，但问题在于《民法通则》第126条的规定作为严格责任的规定是不恰当的。因为过错的范围非常广泛，在建筑物或者其他设施以建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或者管理人只要证明其已尽到注意义务，主观上没有过错就可以免责，这显然不利于保护受害人的利益。所以，对抗辩事由，也就是举证责任倒置的内容要做进一步的限定。一般来说，只有在因不可抗力或者受害人自身的原因或第三人的原因造成损害时，所有人或管理人才能够被免除责任，例如，大风将墙吹倒致人损害，所有人或管理人虽然没有过错，但还要承担责任。因为大风将墙吹倒是意外事件，不属于不可抗力，不能因此而使所有人或管理人免责。此外，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，实体法尚未作出规定，是否应当将其规定在证据法中适用举证责任倒置，值得研究。[page]
第四，由法院根据公平和诚信原则来实行举证责任倒置，是值得商榷的。根据《规则》第7条，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这就是说，举证责任倒置并不一定以法律的直接规定为依据，根据具体案情的需要，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，所以，举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为，由于目前我国立法规定不健全，“在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是像立法者那样，为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范”。(注：李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页。)
我认为，将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点，并不妥当。举证责任倒置不仅仅是一个证据法上的证明责任分配的问题，而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为，举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则，无过错则无责任，根据“谁主张，谁举证”原则，过错的事实应由主张损害赔偿的受害人负举证责任。但现代社会，随着生产力的高度发展以及科学技术的进步，危险程度不断增加，事故损害频繁发生，不仅对侵权法提出了尖锐的挑战，使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化(Abrupt Change)”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展，同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题，举证责任倒置正是适应这一需要而产生的，若不确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中，可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到，实行举证责任倒置，通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担，也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。严格责任的严格性表现在两个方面：一是采取举证责任倒置的办法，即受害人在遭受损害以后，就行为人是否有过错或因果关系的问题，受害人不负举证责任，而将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格限定的，即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的损害时才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置，且对倒置的事由在法律上有严格的限制，因此责任才是严格的。从这个意义上说，严格责任与举证责任倒置是相通的，严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性，而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。可见，举证责任倒置关系到实体权利义务的享有和实现，且是落实严格责任的基本途径，因此，举证责任倒置不完全是一个证据法上的问题，更是一个实体法上的问题。严格责任作为过错责任的例外，必须通过法律明确规定，不能由法官自由裁量，因为举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受，如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量[page]
