【摘要】近年来食品安全形势严峻，导致各国食品安全监管体制改革，我国政府同样在努力探索有效的食品安全监管模式。采取独立监管模式和社会性监管模式是近年来各国改革的趋势，我国应当加以借鉴。我国食品安全监管机构职权设定、变更应当法治化，为此需要健全我国的行政组织法。
【关键词】食品安全监管；主体模式；独立监管模式；社会性监管模式；法治化
Transforming and Legalizing the Mode of the Main Body of Food Safety Supervision
【英文摘要】In recent years，food security is in the midst of crisis，thus caused the transformation of the system of food safety supervision in many countries.China also makes effort to build an effective mode of food safety supervision.There is an international tendency of adopting independent and social supervisor mode，to which China shall follow.Designing and changing the organs of food safety supervision shall be legalized；therefore，to perfect the Administrative Organization Law is a must.
【英文关键词】food safety supervision；the mode of main body；independent supervisor mode；social supervisor mode；legalization
“民以食为天，食以安为先”。近年来食品安全事件频繁发生，食品安全形势严峻，食品安全问题引起全世界的普遍关注。新的形势导致各国食品安全监管体制改革，我国政府同样在努力探索有效的食品安全监管模式。食品安全监管模式、食品安全监管主体的结构和权力配置等等都是亟待解决的问题，这些问题也需要法学界关注和探讨。
一、各国食品安全监管模式分析
食品安全监管的模式可以从不同的角度分析，本文主要对政府监管和社会性监管两种模式进行分析。
（一）政府监管模式
早期的食品生产和流通主要依靠自我管理，但是到了19世纪至20世纪初，由于科学技术的发展，食品生产技术和组成成分越来越复杂，在生产者和消费者之间形成信息不对称，食品掺假、造假严重，因此，政府监管模式应运而生。1860年，持续的公众骚动和一系列的食品中毒事件促使英国国会通过了食品和饮料掺假法令；在此前后，其他国家如荷兰、日耳曼帝国、法国也通过了类似的食品法律；此后，政府主导的监管模式便成为食品安全监管的主要模式。从不同的角度，政府监管模式又可划分为各种子模式，如从监管主体数量和权力配置的角度，可以把食品安全监管划分为多部门联合监管模式和独立监管模式；在多部门监管模式中，从监管主体分工方式的角度，可以划分为分段监管模式和品种监管模式。
1.多部门联合监管模式与独立监管模式
（1）多部门监管模式
多部门联合监管模式的代表是美国。美国联邦和各州具有监管职能的机构有20个之多，其中主要有5个，即：卫生部的食品药品管理局（FDA）、农业部的食品安全检验局（FSIS）和动物植物健康检验局（APHIS）、环境保护局（EPA）、海关与边境保护局（CBP）。食品药品管理局主要负责肉类和家禽产品外美国国内和进口的食品安全；食品安全检验局主要负责肉类、家禽产品和蛋类加工产品的监管；动植物健康检验局主要负责保护和促进美国农业的健康发展；执行动物福利法案以及处理伤害野生动植物行为的案件；环境保护局主要监管饮用水和杀虫剂；海关与边境保护局主要与联邦管制机构合作执法，确保货物在进入美国时都符合美国法规条例的要求{1}.但为加强团队管理的方法和各机构间的协调和配合，美国先后成立了“食品传染疾病发生反映协调组”和“总统食品安全委员会”，以加强各食品安全机构之间的协调与联络。
采取这种模式的还有西班牙、日本、法国、印度等国，西班牙的食品安全事务由农业和卫生部门共同负责。农业部主要负责对活体动物的卫生检疫；卫生部门主要对肉类生产加工及进人流通领域的食品进行监管。日本法律明确规定食品安全的管理部门是农林水产省及厚生劳动省。农林水产主要负责生鲜农产品及其粗加工产品的安全性，侧重在这些农产品的生产和加工阶段；厚生劳动省负责其他食品及进口食品的安全性，侧重在这些食品的进口和流通阶段{2}.在法国，由农业部、经济财政和工业部及卫生团结部等三大部门分别从事生产、加工、储运、销售环节以及食品公共卫生安全环节进行协同配合，全方位实现对食品质量安全的全程监控{3}.印度食品监管一直以来由农业部、农产品加工业部、消费者事务部等多部门共同实施的，但是按照《印度食品安全及标准法》（草案），印度将设立食品安全及标准权力机构，统一负责全国范围内的食品监管{4}.
（2）独立监管模式
独立监管模式最典型的是加拿大和英国。1997年3月，加拿大通过《食品监督署法》，决定将原来分属农业和农业食品部、渔业和海洋部、卫生部和工业部等多个部门的食品监管职能集中，在农业部之下设立一个专门的食品安全监督机构——加拿大食品监督署，统一负责食品安全、动物健康和植物保护的监督工作，真正实现了“从农田到餐桌”的全过程监管。2000年4月英国对原有的食品安全监管体系进行改革，成立食品标准局（Food Standards Agency，FSA），由其全面负责食品安全的监管，同样希望实现从“农田到餐桌”整个食品链的安全监管{5}.德国于2001年初将原由卫生部负责的食品安全监管职能交由新成立的消费者保护、食品和农业部负责。其他有关部门（主要是卫生部门）依法在自己的职责范围内配合农业部门的农产品质量安全管理工作。我国香港特区政府实行统一监管模式，由食物环境卫生署独立负责食品安全监管。欧盟的食品安全由独立的欧盟食品安全权力机构负责。
食品安全监管的政府主体模式有一个发展的历程，20世纪中期的食品监管多采取多部门联合监管的模式，但是这种模式容易产生职能交叉、责任不清、效率低下、权威不够等弊端，近年来各国为适应新的食品安全形势，纷纷改革食品安全监管体制，食品安全监管机构有从分散到统一的趋势，即从多部门联合监管向独立监管、统一监管模式发展。即使是多部门联合监管的体制，也建立权威机构以加强对各监管机构的协调。独立监管模式具有专业性、独立性、权威性、高效能等优点，但是，也有权力过于集中的缺点，因此，对监管机构也要加强监督。美国初期采取单部门即由农业部监管的模式，但是收效甚微；另一方面由于农业部门与食品行业的利益纠葛，食品监管机构反而成为食品行业的利益庇护者。1930年代以后，又通过立法逐步实现了单一部门监管向多部门监管的过渡。但是这种多部门共同监管的模式又导致了职能的分散和冲突的局面，所以美国又想了很多办法来统一协调，加强各部门的合作。这恰恰见证了食品安全监管机构体系的“统一分一统”的发展趋势{6}.也有学者指出，目前食品安全监管机构有与农业部门、卫生部门脱钩的趋势，因为农业部门是食品产业的主管者，是利益相关者，不能保证监管的公正性；而卫生部门主要为本地区居民服务，不能适应食品安全的跨地区性趋势，所以在改革后的各国，卫生部门仅承担有限的监管责任，仅当发生因食物引致的疾病与疫情时才介入食品安全监管{5}.[page]
2.按品种监管模式与分段监管模式
如前所述，美国食品监管机构按照监管的对象即按品种进行分工。美国对于肉、蛋、禽、海鲜品等分别规定了不同的监管机关，甚至用乙醇度7％来划分葡萄酒和其他酒的不同监管机关。目前在印度仍然依食品的分类以及生产包装的不同环节，由不同的部门实施监管。农业部负责奶制品的质量安全监管，并负责进口食品的质量监管；食品加工业部负责水果和蔬菜产品的质量监管；印度消费者事务部和食品及公共分配部负责食品包装和标签事宜。
我国食品安全监管主要采取分段监管模式。为了进一步理顺有关监管部门的职责，2004年国务院发布《关于进一步加强食品安全工作的决定》，规定按照一个监管环节由一个部门监管的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任。农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。按照责权一致的原则，建立食品安全监管责任制和责任追究制。
法国的模式具有分段监管的部分性质，但是不像中国那样明显。法国的三大监管部门中，农业部对于食品质量安全问题肩负着从生产到销售各环节的技术质量安全管理的全程监控职责，但是经济财政和工业部对市场交易环节和卫生安全保证的诚信性的食品质量的管理工作负责监控检查，卫生团结部一般在因食品质量安全引发了公共健康安全问题之后介入调查和防控管理，并对违反公共卫生安全法律法规和不符合卫生许可的行为进行监察和处罚。日本食品监管机构的分工则有分段监管和按品种监管的双重性质。
（二）社会性监管
对社会性监管学者之间有不同的理解，有的学者认为社会性监管包括政府监管、社会中间层监管和市场监管（主要指消费者监管）三个层次。他们认为，食品安全这一公共领域，政府作为社会公共利益的主要代表者，政府公权力是必须涉入的，运用政府公权力对食品安全监管，在立法、执法、法律救济、法律监督等方面具有天然的成本优势。但是政府对食品安全进行监管，需要巨大的运行成本；社会中间层主体所具有的特征，使它在供给（准）公共产品时更具有效率性、公正性、适应性、可接受性、专业性、独立性，降低具体食品安全监管的成本。当然，社会中间层主体的存在也需要运行成本，也有自己的利益追求，也可能会出现一些异化和寻租；食品安全关系到每个消费者的切身利益，他们通过各种渠道对相关主体施加压力，食品消费者代表的利益主体最广泛，同时食品消费者通过诉讼等法律方式实现对受监管主体的监督，加大受监管主体的机会主义行为的成本，也在一定程度上制约了受监管主体的机会行为。但是食品消费者与食品供给者之间存在严重的信息不对称，食品消费者获得食品安全信息的成本高昂，不具有可操作性；举证困难，这也增加了消费者的诉讼成本；还会有“公地悲剧”的出现{7}.但是，也有学者所说的社会性监管主要是指行业协会等公共组织和消费者个人的监管即政府以外的社会监管{8}.本文所谓社会性监管是指后一种意义。
从国家行政向公共行政转变是当今世界的一种趋势，而公共行政又包括国家行政和社会行政。公共行政并不排除国家行政，只是在“国家——社会——个人”的三元结构中进行适当的分工，尤其是在国家与社会之间，进行最合适的权力配置，实现管理效益的最大化。各种权力必须分清自己的界限，避免发生缺位、越位和错位的情形，造成社会资源的浪费。在食品安全领域，早期的监管由食品生产者自我约束而实现，但是后来食品生产的科技越来越发达，情况越来越复杂，政府成为主要监管者，这种情形有其内在的必然性。但是，这并不意味着政府是唯一的监管者，实际上政府使用全部精力也不可能包揽所有监管工作。而行业协会、消费者协会有自己的优势，食品造假、质量低劣甚至有毒食品等不仅会损害消费者的利益，而且也会损害合法经营者的利益，为了捍卫自己的利益和避免这个行业受损，消费者和食品行业组织会利用投诉、诉讼或者行业规则来制止假冒伪劣及有毒食品，加大违法行为的机会成本。由于食品行业本身的专业性和技术优势以及消费者的利益相关度较高，因此，社会监管可以发挥政府监管所无法发挥的作用。食品安全监管在国家与社会之间的权力应当本着有利于监管效益的原则进行分工，互相配合，相得益彰。
健全的社会监管需要保障公民的结社自由和实现公众参与。在美国行政程序法制相当发达，《行政程序法》、《信息自由法》、《阳光下的政府法》等程序法律充分保证了食品监管的程序公开和公众参与，在食品法律法规的制定方面，能够通过听证、通告一评论、协商等程序充分征求社会意见，在执法方面也有众多的公众参与。美国的官方网站提供广泛的信息，包括政府监管机构的信息、食品科学知识之外（可以免费观看录像，录像配有多国语言字幕），还有有关民间合作伙伴的信息。政府食品监管机构与民间组织密切合作，如与国家餐馆协会教育基金会国际食物理事会合作举办国家食品安全教育月等。欧盟食品安全权力机构忠实地实行公开、透明和对话。其结果是该机构有规律地发布一系列公共咨询和号召公众或利益相关者递交相关信息和数据{9}.在加拿大，凡是食品监督署（CFIA）制定的涉及食品安全的法规和政策，都要在网上公布征求社会各方面的意见，并召开专家研讨会进行论证。同时，在政府支持下成立的加拿大消费者食品安全教育组织，通过网络等手段向消费者提供食品安全信息，高校、科研机构以及消费者协会等社会组织都积极自愿地参与食品安全的各项活动，充分体现了“食品安全人人有责，公开、透明和广泛参与”{10}.的原则。无论是在发达国家还是发展中国家的决策都有广泛的公众参与，尤其是在生物新技术和转基因食品的政策制定方面{11}.另外，国外第三方检测机构也很发达。
二、我国食品安全监管模式及其缺陷
（一）我国食品安全监管的行政主体
我国食品安全监管职能部门经历了从卫生部门主管到多部门共管的历程。1995年制订的《食品卫生法》第3条的规定：“国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。”这部法律确立了以卫生部门为主要的行政管理职能部门的食品监管行政体制。1998年机构改革之后，中国食品监管主要由农业部、卫生部、国家工商行政管理局、国家质量监督检验检疫总局等多个部委共同按职能分段监管，已形成了食品安全多部门的监管体制。2002年由质检总局牵头开始实施食品市场准入制度，即米、面、油、酱油、醋等五类食品QS制度。2003年国务院机构改革方案决定新组建商务部，其在食品管理方面的主要职责是：规范国内外贸易的市场运行和流通秩序，即在食品安全监管领域对流通负有宏观管理职能。同时加强食品安全监管调节机制的建设，在国家药品监督管理局基础上组建国家食品药品监督管理局，仍作为国务院直属机构。其主要职责是：继续行使国家药品监督管理局职能，负责对食品、保健品、化妆品安全管理的综合监督和组织协调，依法组织开展对重大事故的查处。2004年9月1日颁布的《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》再次对有关部委的职责分工加以调整和明确。《食品卫生法》关于执法主体职责的内容应当顺应现实的改变做出相应的调整。中央政府一级的食品安全管理工作主要由国家食品药品监督管理局、农业部、国家质检总局、卫生部、国家工商行政管理局、商务部和科技部等共同负责。这些部门向国务院报告工作。以上每个机构都有自己的具体结构和管理范围。调整的主要内容是将根据《食品卫生法》原本属于卫生部门的食品工业生产领域的卫生日常管理交由质检部门。除了以上部门外，还有一些政府机构也参与食品检验和控制。如科技部负责食品安全科技工作；环保部门参与产地环境、养殖场和食品加工流通企业污染物排放的监测与控制工作等{12}.[page]
中央机构编制委员会办公室之后发的《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》又对食品安全信息发布进行了规定：“在食品生产加工、流通和消费环节：质检部门负责食品生产加工环节质量卫生的日常监管，要严格实行生产许可、强制检验等食品质量安全市场准入制度，严厉查处生产、制造不合格食品及其他质量违法行为；要将生产许可证发放、吊销、注销等情况及时通报卫生、工商部门。工商部门负责食品流通环节的质量监管，要认真做好食品生产经营企业及个体工商户的登记注册工作，取缔无照生产经营食品行为，加强上市食品质量监督检查，严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为，查处食品虚假广告、商标侵权的违法行为；要将营业执照发放、吊销、注销等情况及时通报质检、卫生部门。卫生部门负责食品流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监管，负责食品生产加工环节的卫生许可，卫生许可的主要内容是场所的卫生条件、卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价与审核，要严厉查处上述范围内的违法行为，并将卫生许可证的发放、吊销、注销等情况及时通报质检和工商部门。”
（二）我国食品安全监管模式中存在的问题
1.我国政府监管的特点主要是采取多部门联合监管和按品种监管的模式。在《食品卫生法》规定的监管模式中，卫生部门占主导地位。经过几次调整，形成了多部门分段监管为主，品种监管为辅的模式。这种模式表面上看分工明确，职责清楚，但是实际效果却并非如此。社会上流传的这种说法：“八顶大盖帽抓不住一个杀猪的，十个部委管不住一个造假的。”在基层的监管实践中，哪些是流通环节哪些是生产环节，界限难以明晰的事例不胜枚举。监管分工的背后，其实是各部门的利益格局。当前以“罚”执法的现象十分普遍，多头管理造就出来的部门利益，已成为改变现状的最大阻力。执法部门往往遇到好处就抢，遇到责任就推。郑州市曾发生市“馒头办”与区“馒头办”争抢馒头管理权（处罚权）风波。监管部门在地方财政的支持下运转，而不同地区发展水平的差异使他们的技术力量、资金实力、检验水平等等方面都存在着较大差异{13}.另外，分段监管模式是从行政本身的角度出发，对各部门职能的描述往往用概括化、政策化的语言，具有模糊性和弹性，难以避免职能交叉和空白{14}.按照现行模式，食品药品监督局是食品安全监管的综合协调机构，但是由于级别与权威不够，不能充分发挥协调功能，没有起到应有的作用。
2.社会性监管不健全。食品生产技术越来越复杂，我国幅员辽阔，人口众多，是一个食品生产和消费大国，各地发展不均衡，食品生产从简单的手工作坊到现代高科技方式同时存在，因此，完全依靠政府监管，根本没有可行性。我国从食品立法、政策制定到执法都缺乏公众的广泛参与。食品行业组织不发达，其作用没有得到应有的发挥，政府监管机构与民间组织未能形成监管合力。对于民间组织，目前除了《社团登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》之外，到现在还没有专门的法律法规来鼓励和规范。现行的《社会团体登记管理条例》等程序性法规，对公民结社行为的实体内容还缺乏系统规范，还没有很好地解决民间组织在公共服务体制中的地位和作用问题。此外。目前我国民间组织的审批注册制度与双重管理制度安排，从实践来看也不利于民间组织的发展，这使得获注册的民间组织的总体数量还比较少。据统计，目前我国每万人拥有的民间组织只有2.1个，不及发展中国家平均水平的1/5，只相当于美国的1/40和法国的1/90{15}.我国民间组织发展的这种状况，同社会行政的发展趋势是严重不相适应的。在消费者权益保护方面，由于在企业与消费者之间的信息不对称，举证困难，加上消费者团体不发达，诉讼成本高昂，公众存在搭便车心理。由于个体消费者之间互不相识，信息难以沟通，我国虽然有共同诉讼的形式，但是缺乏公益诉讼和集团诉讼形式，不利于消费者通过诉讼形式获得损害赔偿，因此，消费者监管乏力。
3.行政监管主体职权法定化程度较差。我国食品安全监管方面并非无法可依，目前有《食品卫生法》、《标准化法》、《产品质量法》、《劳动防疫法》、《消费者权益保护法》、《农产品质量安全法》、《商检法》等法律。但是，我国食品安全行政监管主体在不断地适应形势而调整。我国的行政组织法不健全，在行政机构的设置、职权调整方面，没有很好地贯彻职权法定原则。所谓“职权法定”是依法行政原则的重要内容，其中的“法”是指法律，即国家权力机关制定的法律，并非行政法规或者规章。从权力的来源方面来说，根据人民主权原则，任何权力都要来源于人民，而权力机关是由人民代表组成的，代表人民授予行政机关行政职权，行政机关不能自我授权。在法治发达国家，行政机构的设立、行政职权的划分与变更，都是代议机关通过法律决定的。如在1906年6月30日，美国国会颁布一部里程碑式的法律——《纯食品和药品法》（Pure Food and Drug Act）。这部法律首次全面规定了联邦政府在美国药品规制中所应承担的责任，它奠定了美国现代药品法的雏形与骨架，催生了美国食品和药品管理局的诞生{6}.加拿大1997年3月通过《食品监督署法》，将原来分别属于农业部、渔业海洋部、卫生部和工业部等4个部门中的检验业务剥离出来，在农业部之下设立一个专门的食品监督署。英国颁布《1999年食品标准法》，于2000年4月成立独立食品标准局。按照《印度食品安全及标准法》（草案），印度将设立食品安全及标准权力机构，统一负责全国范围内的食品监管。但是在该法通过以前，印度食品监管仍然由农业部、农产品加工业部、消费者事务部等多部门共同实施。澳洲在成立澳新（联合）食品标准局（FSANZ）时也以《澳新（联合）食品标准法》为基础，而且机构的职能都在法律中直接体现{17}.
按照我国《食品卫生法》的规定，卫生部门在食品监管中居主导地位，食品工业生产领域的监管权由卫生部门行使，但是法律并没有修改的情况下，行政监管主体的职权却因国务院的决定发生了很大变化，尽管这些变更是根据食品安全形势和食品监管的需要所作的调整，但是，这在法律上仍然存在着问题。我国行政监管对行政机构和行政职权的设定和变更权力太大，国务院设立直属机构不需要全国人大批准，没有严格的法律约束，导致依法行政出现不应有的缺漏。在地方组织法中，同样存在类似问题，甚至更加严重，地方政府设立一个部门，只需报上级政府批准后报同级人大常委会备案。这些做法在实践中也导致法律与政策的冲突和执法机构权限争议。现以一个具体案例加以说明：[page]
案例：
2006年1月11日，淄博市卫生局卫生监督所卫生监督员在现场监督检查时发现，淄博天山健龙植物油有限公司生产加工花生油所使用的原料花生米中掺有霉变的花生米，加工时也未将霉变花生米去除，储存花生米的原料仓储内无防鼠、防潮和通风设施，现场发现李某等7名从业人员未取得健康证明却正在从事食品生产经营活动，据此，卫生监督人员制作了《现场检查笔录》和《询问笔录》，对其下达了《卫生监督意见书》。随后，该局于3月1日对该公司下达了《行政处罚决定书》，决定罚款1.5万元，并于当日送达。
当事人不服，提起行政诉讼，以“超越职权、执法主体不具有法定资格”为由，请求法院依法撤销淄博市卫生局的行政处罚决定书，并申请停止执行对其作出的行政处罚。该公司提供的主要依据是2004年9月1日国务院下发了《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（以下简称《决定》）。淄博市卫生局向法院递交了《行政诉讼答辩状》，对该公司进行了反驳，指出根据《食品卫生法》第3条、第32条和《食品卫生监督程序》第8条的规定，该局有权管辖该公司的食品生产经营活动，查处其辖区内食品生产经营活动户的违法行为。认为人民法院应判决维持原行政处罚决定，并驳回淄博天山健龙植物油有限公司的起诉。
案件的核心和关键在于《食品卫生法》、国务院《决定》之间的内容冲突和法律位阶、法律效力问题。虽然案例中没有涉及，其实还牵扯到前述中编办的文件。有趣的是，3个文件内容互相矛盾。按照《食品卫生法》，食品卫生监督管理属于卫生部门的职责，而根据《决定》，食品生产领域的监管不再属于卫生部门，而是交由质检部门负责。而中编办的文件规定卫生部门又“负责食品生产加工环节的卫生许可，卫生许可的主要内容是场所的卫生条件、卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价与审核，要严厉查处上述范围内的违法行为，并将卫生许可证的发放、吊销、注销等情况及时通报质检和工商部门。”所以《决定》的规定违法，中编办的文件又违反了《决定》。根据法律优先原则，下位法不能违反上位法，下位法与上位法相抵触者无效。在我国，通常叫做“不抵触原则”。另外，根据宪法的“根据”原则，行政立法必须有上位法的依据，因此，行政法规不能违反法律，行政规章不能违反行政法规。《食品卫生法》属于法律自然毫无疑义，但是国务院的《决定》却不是行政法规，中编办的《通知》也不是规章，都属于其他规范性文件，不是我国法律的正式渊源。因为根据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》，行政法规只能称“条例”、“规定”、“办法”，而行政规章只能称“规定”和“办法”。两个规范性文件自然不能违反法律。很多论者为两个文件尤其是国务院的《决定》辩护，认为国务院的决定具有特定的法律意义。因为《行政许可法》第25条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据“精简、统一、效能”的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。《行政处罚法》第16条规定，国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国务院的决定是基于《行政许可法》和《行政处罚法》的授权，对有关行政机关的行政许可权和处罚权同时作出调整。国务院的决定明确指出质检部门负责食品生产加工环节的卫生监督管理，将现有卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监督管理职责划归质检部门，“卫生部门负责餐饮业和食堂消费环节的监督管理”。“食品卫生监督制度”是由《食品卫生法》所确定的。所谓“卫生监督管理”，应该包括了卫生行政许可权和行政处罚权。根据国务院的《决定》，可以说卫生部门已不再承担对食品生产加工环节的行政许可职责，当然也不再履行监督管理职责，包括不再行使行政处罚权。但是，上述论者没有注意到，食品安全监管并非仅仅包括行政许可权和行政处罚权，行政许可属于事前管理，行政处罚属于事后管理，并不包括“事中”管理，因此，国务院的《决定》还是违反了《食品卫生法》。何况《行政处罚法》和《行政许可法》的立法原意是从立法当时的联合执法和集中审批的背景出发的。
包括食品安全监管在内的行政机构执法职能需要根据形势进行适当的调整，从法律的变动性的角度来说，这是合理的。但是，如果将行政机构的设立（如食品药品监督局）和职权变动完全交由行政机关自己决定，恐怕是与依法行政背道而驰的。因为行政权如果能够自我授权、自我设权，那么法律就失去了对行政的控制。况且，权力机关在立法过程中更具有民主性，立法程序更加审慎，更能保护民众的合法权益。而行政机关的立法或决定则更多地是从行政机关的需要出发，行政立法或政策制定的程序更加简单，民主性不足，甚至由于实行行政首长负责制而为领导者个人意志所左右，因此，行政机关的职权应当法定化，这才是问题的关键所在。
三、我国食品安全监管主体模式的改进
（一）食品安全政府监管主体的重构
目前我国食品安全监管效果不如人意，因此，必须审视我国食品监管的主体模式。就政府监管来说，目前的监管模式确实存在缺陷，不能适应食品安全的需要。对此，无非有两种重构方案：多机构联合监管模式下的改革和独立监管模式，前者是一种渐进的改革或微调，后者是一种大幅度的改革，是一种全新的模式。在第一种方案中又有两种方式，第一种方式是重新建立直属于国务院的食品安全委员会，领导、协调全国的食品安全监管并统一制定食品安全监管的政策和食品标准体系。第二种方式是将现有的食品药品监督局升格为食品安全委员会，其权力职能如同第一种方式。两种方式的共同点是建立一个有权威的统一领导、协调机构，以期改变目前监管机构互相争夺权利又互相推诿责任，食品标准相互冲突的局面。区别在于一个是重新开张，另一个是在原有机构的基础上升格。前一种方式的优点是尽量少地受现有机构的影响，缺点是增加了政府编制、经费；后一种方式的优点是比较节约，不改变现有的利益格局，阻力小，但是容易受现有利益格局的羁绊。其实，无论哪一种方式，问题的关键是食品安全委员会要有足够的权威，这种权威除了来自更高的级别以外，最主要的是来自于法律或者权力机关的直接授权，这样也不会因为行政机关的改革而轻易遭到合并、分立或者撤销。我国的行政组织法本来就不健全，因此行政机构改革的法治化程度很低。这种模式接近美国模式，但是毋庸讳言，由于缺少美国的民主、法治和行政程序基础和社会基础，以及缺少畅通的公众参与途径，即使实行这种模式，未必能达到同样的效果。另外，采取这种模式，还必须在各监管机构之间实行按品种分工，因为按品种监管模式是从食品安全本身的特性出发，凸现对问题本身科学性质的尊重，更具科学性和明确性，各监管机关之间不易出现冲突，表现了社会管理的精确化、成熟化。[page]
建立独立的监管机构统一监管全国的食品安全，将现有的食品监管机构的职能全部合并，或者把现有机构的有关职能全部剥离，也是一种可以考虑的选择（这种模式并不排除个别其他机构在特定的事务上的辅助性参与）。这种模式的缺点是改革阻力较大，权力和利益密不可分。这种全新的改革阻力主要来自于现有各监管机构及其所属部门。它会完全打破现有的利益格局，改革引起的震动也大，但是这种独立统一监管的模式已经成为上世纪末本世纪初的食品安全监管改革的一种趋势，说明它有其自身的优越性。其一，它能够摆脱机构之间的扯皮，免去了“扯皮”成本。其二，现代食品生产、流通、储藏、销售、消费的技术和形势都越来越复杂，危害越来越大，未知领域越来越多，没有一个独立的、强有力的监管机构，难以取得较好的成效。这也是近来各国改革采取这种模式的真正原因。但是，采取这种模式，必须注意监管者的超然性，即将监管机构与食品生产主管机构分开，否则仍然不能奏效。同时还要注意监管机构的专业性，当然，这种独立监管机构同样需要法定化。由于监管机构的权力集中，必须加强对该机构的监督，包括人大监督、司法监督和行政监察。笔者倾向于这种模式，因为它应当是一个行之有效的模式。
（二）健全社会性监管，落实大监管理念
食品安全监管必须发挥社会性监管的作用，摆脱传统的统治型管理的理念，充分利用社会力量治理，适应国家行政向公共行政转变的趋势，因此，政府要根据实际需要还权于社会，鼓励和规范民间组织的监管，实现充分的公众参与，健全消费者权利救济机制。首先，要提高民间公共组织的法律地位，健全民间组织体系。民间组织可以在生产安全、食品安全、卫生安全等与老百姓切身利益和生命安全直接相联的公共安全方面发挥提供信息、协助参与监管等重要作用。只要政府采取鼓励、支持的相关措施，民间组织就会在参与公共安全中起到政府部门难以起到的作用。食品安全相关的民间组织包括食品安全标准的制定机构、食品安全的检测机构、食品安全的风险评估机构、食品安全信用评估机构、食品安全信息收集分析、披露机构等等。目前，我国的相关民间组织不发达，发展受到限制，没有独立的法律地位，许多民间组织受政府的控制，有些组织实际上是准政府组织，缺乏独立性和公正性。因此，对民间组织应当通过完善社团立法来加以激励和规范。政府的态度应当改变，对民间组织既要充分信任、放手发展，又要严格规范，加强自律和监督。应当在制度和法律上明确民间组织在公共服务体制中的地位和作用。在广大农村，食品安全监管相当薄弱，应当组织农民建立行业协会和农会，政府应当与这些组织联手，提高社会监管能力。政府还可以加强社会保险，鼓励食品经营者参加保险。这样，一方面，可以降低经营者的风险，另一方面，保险公司也成为一支有力的监管力量。其次，扩大公众参与。在食品安全法律法规制定、执行的过程中，做到立法公开、政务公开，通过公开征求意见、座谈会、论证会、听证会等形式广泛征集民意，让不同阶层的利益都能够得到充分的表达，只有广泛的公众参与，食品立法才可能具备民主性、科学性、正当性和可接受性，食品政策才能得到真正的执行。再次，应当完善消费者食品损害投诉、诉讼渠道，加强消费者监管。在食品生产者、经营者和消费者之间存在信息不对称，政府应提供帮助，及时提供充分的食品安全信息，保障公民的知情权、选择权。在诉讼机制上，建立集团诉讼、公益诉讼制度，减轻消费者在食品安全诉讼中的举证责任，延长诉讼时效，以便利消费者通过诉讼维护自己的权益。有些地方的监管机构试行大监管的路子，实行社区联动，在区、街道、社区设立食品安全联络员、义务监督员，取得了较好的效果，值得提倡推广。群众路线曾经是我党的“三大法宝”之一，搞好食品安全监管，仍然要走群众路线。
（三）监管机构职权的法定化
行政组织法的不健全已经是我国依法行政的一个明显的缺漏，《国务院组织法》只有11条，内容过于简单，对行政机关的机构设定权法律约束有限。而《地方组织法》更是显得不够完善。这些法律制定的时候，我国正处于改革的探索时期，即所谓“摸着石头过河”。如今我们行政改革已经积累了一定的经验，有关组织法应当予以修改。机构改革也应当依法进行，不然难以避免一些消极后果。如机构改革的“精简一膨胀一再精简一再膨胀”的怪圈。行政权的设定属于法律保留事项，应当遵守职权法定原则。权力设定和变更关系到权力来源的正当性。行政机关的职权应当由法律设定，一个机构的设立应当经过权力机关的批准。在法治发达国家通常是先有法律，然后才有新的机构成立，法律对机构的权力、责任、程序都有详细的规定。在食品监管领域，我国的机构职能的变更不仅没有足够的法律依据，甚至直接违反法律的规定，这种做法不仅与法治和民主的要求相悖，而且影响监管机构的权威性、科学性、合理性和实效性，造成行政监管机构职能交叉，互相牵制，低效运行；因此，全国人大应当尽快修改完善行政组织法，明确细化行政机构设置的原则、要求和程序，加强人大对行政权设定、变更、撤销和合并的控制，使行政机构包括食品安全监管机构的职权法定化。在即将制定的《食品安全法》中应当注意对食品安全监管机构的规范。
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江南大学法政学院·曾祥华
