【摘要】《食品安全法》的出台，使我国食品安全监管体制有了明显发展，但基于各种客观原因，这一新的体制仍存在着许多操作上的问题。以公共选择、行政契约、产品特征等学术观点作为修正食品安全监管体制的理论基础，则可筛选出部分事务向社会主体转移，行政机关只作为后盾和保障力量，以社会公权力和国家行政权力的合力，迫使经营者形成自觉自律的从业习惯；再辅以“按环节监管向按品种监管转变”，可以进一步理顺食品安全监管体制，打造安全的食品环境。
【关键词】《食品安全法》；食品安全；监管体制；行政契约
2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》），这五年磨出的“一剑”，回应了公众对食品安全的殷切期望，也引起了各界的高度关注。笔者仅从《食品安全法》的一个角度——监管体制出发，进行分析与讨论。
一、《食品安全法》的监管体制设计
《食品安全法》重新梳理了我国的食品安全监管体制，确定由国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照《食品安全法》和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理；同时，在中央层面，国务院设立了食品安全委员会，在地方层面，各级人民政府承担了组织协调工作；在行政监管系统之外，还要求食品行业协会应当加强行业自律，引导食品生产经营者依法生产经营，要求新闻媒体开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传，对违反《食品安全法》的行为进行舆论监督，并鼓励社会团体、基层群众性自治组织开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作，赋予任何组织或者个人举报权。
与原有状态比较，这一监管体制有了长足发展。一方面，《食品安全法》高度重视了各监管部门之间的协调工作。设立食品安全委员会，强调地方各级人民政府的综合职责，正是为了解决各具体监管部门之间的权力交叉、权力空白问题。食品药品监督管理部门作为与其他监管主体平行的机关，在我国的行政体制下很难实际起到综合监督和组织协调的作用，由国务院直接设立食品安全委员会则可以解决这一行政组织法的问题；质量监督、工商管理等部门属于省以下垂直管理的体系，与地方政府的配合较易出现矛盾，《食品安全法》要求“上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下，依法做好食品安全监督管理工作”，正是为了防止地方政府无法调动各职能部门的力量，延误食品安全问题的处理。协调工作的完善，可以明显降低监管力量内部的摩擦力。
另一方面，《食品安全法》构筑了专门监管——综合协调——社会监督三道防线，在日常监管上由各职能部门负责，出现冲突或疑问时由综合协调部门处理。同时，行政系统之外的组织和个人随时可以发挥自己的优势和特长，为行政权力查漏补缺。这三道防线分工配合，打造“无缝监管”的食品安全体制。
但是，对《食品安全法》进行仔细研究后，我们可以发现，整个监管体制仍然是以行政权力作为主体；起实质保障作用的，仍然是行政处罚与行政强制措施。《食品安全法》共分十章，除最后一章“附则”之外，每一章的内容都主要围绕行政主体展开：第一章确定了监管体制，分配了各监管部门的权力与义务；第二章的规定使国务院卫生行政部门成为食品安全风险监测和评估的主导和支配力量；第三章赋予国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门食品安全标准的制定权；第四章的内容是由国务院卫生行政部门、县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门来建立与实施食品安全领域的许可制度；第五章要求县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门借助食品检验机构的力量对食品进行抽样检验，而食品检验机构须按照国家有关认证认可的规定取得行政部门的资质认定；第六章主要规定了国家出入境检验检疫部门对食品进出口的监管职责；第七章建构了食品安全事故处置制度，协调了各有关行政部门的处理流程；第八章强调了各级地方人民政府、各监管部门的监督管理权限；第九章以大量的篇幅详细地规定了各类行政处罚与行政处分的适用。社会力量的监管在《食品安全法》中仍然处于从属地位，其作用能否发挥，能够发挥多少，很大程度上取决于行政机关的明令或者引导。
这种监管体制的设计，一方面，呼应了社会公众对政府部门的诉求，体现了国家对食品安全的高度重视，另一方面，也在一定程度上保持了原有的监管状态，不致产生较大的权力调整或动荡，应当说是深思熟虑之后的选择，但就可操作性来说，它却还存在着一定的可探讨余地。举例而言，根据草案审议过程中全国人大法律委员会副主任委员刘锡荣的介绍，国务院设立食品安全委员会目的是作为高层次的议事协调机构，协调、指导食品安全监管工作，但在正式条文中，并没有明确显示这一机构的法律地位，只表述为“其工作职责由国务院规定”，并规定“国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故”。那么食品安全委员会的具体法律地位如何，其与卫生行政部门之间如何分工？即使这一问题在国务院即将出台的《食品安全法》实施条例中可以得到明确解决，我们也不能不注意到，卫生行政部门本身就已面对着医疗这一社会重点、难点、热点问题，在人员编制、经费划拨、技术设备等配套条件没有发生根本性改变的情况下，是否有足够的力量承担起《食品安全法》赋予的更重职责？“分段监管为主，品种监管为辅”的基本框架没有改变，是否可以断言原有的职责不清问题不会再发生？因此，《食品安全法》所作的监管体制设计，从稳定角度而言是较好的选择；从具体操作层面来说，可能还需要有进一步的思考。笔者以为，借鉴理论界现有的一些研究成果，创造性地调整食品安全监管的理念，可能会有新的启发，能够促使食品安全监管体制新的发展。
二、食品安全监管体制调整的理论基础
现代社会的大量公共事务，使公共利益的当然代表—政府部门应接不暇，而由行政权力去从事专业性较强的事务，又不能使各类资源得到最大化配置。针对这种情形，NGO、NPO、社团自治等相关研究开始受到了学术界与实务界的重视。这一类学派的主张，可以为食品安全监管体制的调整提供新的理念基础。[page]
（一）公共选择理论
这一理论产生于20世纪40年代末，五、六十年代形成基本原理和理论框架，60年代末70年代初学术影响迅速扩大。该理论本源于经济学界，“公共选择理论之父”为英国经济学家邓肯·布莱克，该理论的代表人物则是美国著名经济学家詹姆斯·布坎南。诺贝尔评奖委员会给布坎南和公共选择理论的获奖理由是“发展了经济和政治决策的契约论与宪法基础”，“这种研究的进一步结果是一种不仅整合政治和经济决策、而且将法律制度纳入其中的社会理论。[1]这一评价充分说明了该理论在经济学界之外，也对政治学、行政管理学和法学产生了深远影响，而其经济人假设、”偏好显示机制“、政治决策程序与规则、特殊利益集团等分析角度、思路和结论，都和公共权力行使密切相关。
具体到食品安全领域，我们以公共选择理论的路径可以看到，一方面，消费者由于人数众多，组织松散，难以形成有力的“特殊利益集团”，其利益常受到侵害；另一方面，政治人与经济人一样是自利的、理性的效用最大化者，那么国家工作人员也有可能受个人利益驱使作出错误选择。《食品安全法》第95条的表述，实际上也承认了这一可能。[2]简单总结就是：消费者难以自行维权，市场资源配置方式失灵；公权力人员不能贯彻良法的初衷，政府强制监管也可能暂时失灵。因此，《食品安全法》中对行政监管部门的厚望和授权，仍可能无法从根本上扭转食品安全的现状，仍可能需要其他力量和制度的配合与协助。
但是，“公共选择理论相对于建构的任务来说是先天不足的，因为其方法作为建构的工具远不如作为批判的武器有效。”[3]我们可以用“政府也会失灵”来表达我们对食品安全监管部门的担忧，却很难运用这一理论给出一个“如何应对市场和政府失灵”的回答。于是在批判对于行政权的依赖之后，我们还需要有另外的理论来就食品安全问题作进一步的探讨。
（二）行政契约理论
“从行政法制度预结构的变革而言，并且从更加开阔的视野去分析公法上的契约现象，行政契约实际上是19世纪以来，特别是20世纪行政法制度与功能发生结构性变化的产物，正像英国学者哈罗和劳伦斯所观察到的那样，是市场经济理念、特别是契约理论向公共管理领域渗透的结果。”[4]我国20世纪80年代在农村实行的家庭联产承包责任制、20世纪80年代末90年代初在城市实行的全民所有制企业承包经营责任制，实际上都已经有了行政契约的色彩，而随着行政相对方权利意识的高涨、社会公共事务的大量增加，行政法学者认为：“行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育产生了。”[5]但是，我国法治实践中这种行政手段仍局限于较小范围内，相比较而言，美国将监狱管理承包给私人公司的做法要大胆的多。我们固然不适宜直接照抄照搬这种极大的职能让渡范围，但是否可以考虑适当提高行政契约的应用几率呢？笔者以为，这可能是一种解决“市场和政府同时失灵”的思路，美国环保署引入的“绿色照明”和“环保之星”就给我们提供了实证上的经验，“绿色照明”鼓励企业安装节能照明设备，“环保之星”则鼓励开发节能电脑，与环保署合作会赢得明确有利的公告。与此做法的直接取向相反，美国国会于1986年通过的《紧急事件规划和社会知情法》要求公司向环保署提供对其向环境中排放的有毒物质数量的评估，这些数据反过来被环保署以《有毒物质排放清单》的形式公布。[6]参照美国环保署的这种思路，食品安全监管部门似乎可以与被监管企业、相关行业协会之间达成行政契约，要求正面和负面的信息提供，作为行政立法和执法的参考，从而把自己从繁重的信息收集活动中解放出来。这也正是“从管制到治理”的一个转换。需要解释的是，行政契约理论从诞生那天开始，就没有否认过行政管理的必要性，新的行政模式和理论只是对原有模式、理论的调整和修正，并不意味着一切都要推倒重来。因此，传统的行政行为手段不可能被完全摒弃，“软法”和“硬法”都是实现法律目的的必需成分，下文的第四部分也首先讨论了作为软法前提的硬法——行政监管权力的划分问题，在此基础之上才能够界定由哪一行政权力具体去和行政系统外力量合作，利用行政契约等治理方式追求更高的食品安全状态。
总结和勾连这两种理论，我们可以说，政府调控在一定程度上控制了市场失灵，但在政府失灵之后并不能回复到市场为王的状况，那毫无疑问是一种倒退而且无法解决实际问题；我们需要调和各种权力与权利，重新探索各类主体之间的分工。具体到食品安全领域，这两种理论的落实就集中体现为如何调整监管权力和监管重心，哪些权力可以让渡给经营者自己、哪些权力可以切实转移给消费者，而政府公权力则集中行使和行使好哪些职能。
三、食品安全监管权的调整依据
经济学理论根据产品质量信息获取的难易程度，将产品特征分为三类：消费者在购买前能够检查和评价的特征，称之为“搜寻特征”：“经验特征”是消费者在购买前不能准确评价但可以在消费之后凭经验进行评价的特征；在缺乏具体形式的信号提示的情况下，消费者即便在消费后也不能检查或评价的特征，被称为“信任特征”。[7]绝大多数食品兼具了这三方面的表征：色泽、大小、商标、价格等属于搜寻特征；口感、味道等属于经验特征；农药兽药残留指标、重金属含量指标等，则属于典型的信任特征。不同的特征，消费者掌握的信息程度不同，对监管制度和力度的要求也有所不同。
（一）搜寻特征的监管
在一望而知的食品大小、包装等搜寻特征上，市场往往可以发挥自行调节作用，消费者一般能够明确判断自己的选择方向。从逻辑上讲，在此问题上监管权需要侧重的，是对食品广告、商标等内容加以管制，防止出现“不伪劣但假冒”的情形，保证消费者在信息完整正确的前提下作出选择。《食品安全法》对此作了明确规定，要求食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容；也规定社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。《广告法》和《商标法》也有更为详尽的制度设置。[page]
但是，在实践中，我们可以看到有假冒商标的食品、虚假广告的食品仍然在市场上大量出现，尤其是农村市场。监管权如果一直集中在行政机关或部门手中，人力财力的限制必然使得很多经营者成为漏网之鱼；同时，部分农村消费者可能没有接触过正品、或者对相关判断标准不熟悉，也无法进行比较和判断，只是根据从电视、报纸上了解的品牌名字进行食品搜寻与选购，在不知道自己受了欺诈的前提下，别说按照《食品安全法》向不符合食品安全标准的生产者、销售者要求损失赔偿和十倍的赔偿金，恐怕连《消费者权益保护法》中的双倍赔偿都没有意识到。因此，在搜寻特征问题上，监管权可能更需要兼顾到大量的信息传达，将假冒手段、假冒食品的鉴别方法等进行最大范围的宣讲，并从消费者的反馈中获知假冒食品及其经营者的相关信息，为下一步的惩治提供证据。这种信息的收发工作，并不需要行政权的强制功能加以保障，就完全可以采取行政契约的方式，外包给组织、团体、协会甚至符合要求的个体去开展，在行政契约中约定验收方式与责任即可。
（二）经验特征的监管
口感、味道等特征，消费者一般可以在消费行为之后作出判断，而且这些特征往往带有个人偏好等因素，难以通过行政强制的方式加以要求和控制。因此，从逻辑上讲，这一领域不需要政府部门再加干预，除非是经营者采取了不合法的方式制造出这些特征，而此时已超出了一般消费者的知识范围，应归入信任特征一类。作为辅助性措施，可以采取与搜寻特征监管同样的方法，将常见的欺诈手段普及给社会公众，尽量减少错误选择的发生。
（三）信任特征的监管
这一问题不仅对于消费者来说是个“不可能完成的任务”，即使对于食品经营链上某些环节的主体来说，也是难以完全掌握的信息。例如，原料生产者知道自己的产品中加入了什么样的、多少分量的添加剂，但不可能知道食品生产厂家是否会另行添加，从而导致某些指标超出安全线。因此，即使添加剂的专门生产者站出来向公众澄清某类添加剂在国家标准范围内使用对人体健康并无危害，也无法证明终端产品是安全的。科技的高度发展，更使“明显的信任特征”成了可望而不可求的东西。舒尔曼说：“一旦经济主义主宰了技术，利润取得了核心的地位，商品的生产就不再受到消费者当前需要的支配；相反，需要是为了商业性的原因而通过广告创造出来的，技术产品甚至不经人们的追求而强加于人们。”[8]《食品安全法》的修改过程中，已经吸纳了“除非技术上确实有必要，否则不使用食品添加剂”的理念，但最终条文仍然无法杜绝不必要的添加剂的使用，这显然还不能满足绝大多数消费者的心理安全需求。在添加剂、农药残留等等技术性很强的不安全因素上，消费者和部分经营者都不可能掌握足够的信息，信任特征的监管必然应成为政府权力行使的重点。
四、食品安全监管权力配置的具体修正
（一）行政监管的分工
中国的地域广阔、人口众多，情况复杂，将食品安全问题交由一个行政机关统一处理显然是不可行的，需要多个部门的配合协调。但是，按照行政学的角度将食品安全监管权力分配给各部门，并不是个最优选择。首先，这种分配方式并未针对调整对象—食品本身的特征，基于不同的理解，各权力主体之间产生冲突或交接空白的可能性必然增大，而且出现新问题后不易解决；其次，每个行政权力主体都要面对全部食品，在精力有限的前提下必然难以兼顾，容易有“老虎吃天”的感觉，难免“按下葫芦起了瓢”；最后，每日纠缠于具体的检查与处罚工作，行政机关更难提高自己的信息专业程度，对长远监管和国际交往来说是非常不利的。相反，如果按照食品学的角度对行政监管权加以配置，即参照美国的分类方法，将各部门的职责限定于肉类、家禽、蛋类等等，则分工明确，协调工作量大大降低；执法人员在反复处理同类问题之后更易发现该领域常用的违法手段，便于提高监管效率；即使出现某类食品难以归类，也可以由食品安全委员会用最简单的行政命令方法指定监管部门，避免不必要的“政府失灵”。
（二）行政监管与社会监管的分工
《食品安全法》在食品安全风险评估、食品安全标准制定等技术问题上吸纳了独立身份的专家参与，但行政主导的特征依然明显。[9]专家委员会由行政部门组织，具体选择哪一个专家，权力仍掌握在可能有偏好的行政部门手中；食品种类繁多，什么时间开哪一种类的专家委员会会议要根据安全风险监测计划进行，而安全风险监测计划由行政部门制定；在专家委员会的议事规则、法律地位和责任承担等问题上，也没有明确的表述，是采取少数服从多数的表决方式，还是专家委员会提供参考意见、最后决定权归行政部门？如有安全风险评估或标准制定重大错误，哪一主体或哪些主体承担法律责任？承担什么样的法律责任？这种种问题即使以行政法规或者部门规章的方式得以确定，依照《食品安全法》的上位法精神也仍然是让行政部门参与了自己不擅长的技术活动，既可能因行政程序的严格性损害到风险评估的及时发布，也会使行政部门承担更多的公共舆论指责。同时，《食品安全法》第21条第一款规定：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”也就是说，将食品安全国家标准的制定权从国务院标准化行政部门划了出去，而WTO/TBT-SPS国家通报咨询中心仍设在标准化行政部门，这种单纯的职能划转极易对采标工作造成影响，即使有部门之间的协调机制，也仍可能造成一定的信息延误。
从之前的风险监测评估和食品安全标准制定实践来看，起核心作用的仍是技术因素，行政权承担的一般是具体的每一个会议的组织工作。笔者以为，与其在法律条文中混杂行政权与专业技术权的关系，或者再次混杂政府各部门之间的关系，不如承认政府在专业问题上的不足，利用网络平台，集中力量作好相关食品企业、各行业专家和社会公众，甚至国外企业、组织和个人的意见收集工作，并依据这些意见及时公开制定招标内容，从不特定的投标主体、广泛的投标范围中敏锐地意识到食品安全风险所在和标准所应努力的方向和程度，也即利用行政契约方式将行政管理转换为治理，将具体的风险评估和标准制定启动权、具体的风险评估和标准制定工作交给社会技术力量，从具体的事务中抽身出来做好调控、监督和救济。这种处理方法也能够更及时地对非法经营行为作出反应，增大对经营者的威慑力，最大限度地减少社会成本损失。[page]
（三）监管制度发展方向
抛开所有其他因素，最理想的食品安全状态当然是生产者极度自律，从根源上杜绝食品安全事故。这显然是典型的乌托邦，从客观上讲，有生产者也不知晓、不掌握、无法预知、无法控制的危害因素。例如，转基因食品到底会不会在长时间后显示出不利后果；从主观上讲，对利益的追求往往使得经营者作出违背法律与道德的选择。那么退而求其次，就是经营者所有的违法行为都能被消灭在刚刚萌芽的状态，甚至是在发芽之前。后者需要专门知识、技术与仪器，前者则需要有极为灵通的消息通报机制和极为迅速的反应处理机制，这都不是行政权力可独力完成的。在监管方法中，笔者建议用行政契约的方式将技术工作外包出去，在监管制度发展方向中，笔者认为应使行政契约再辟蹊径，即将发现和处理食品安全问题的权力部分让渡给消费者自身或相关组织。消费者是食品最直接的相关主体，一般情况下可较早发现食品中存在的各类非技术性问题，如果每个消费主体在受到不合格食品初次危害之后都能及时得到赔偿，那么在资讯自由和发达的条件下，不安全食品造成的危害就能够在很大程度上避免和降低。这种设想的难点在于部分消费者在计算了求偿成本之后放弃了，部分消费者虽然努力维权但仍对处于强势的经营者毫无影响力，这正是行政权应当着力的地方。笔者以为，一些市场经济中的博弈与竞争方式可以为行政权提供帮助，即行政部门通过各种途径，促使专门的代理机构出现（不排除律师事务所等已有机构的参与），在接受消费者委托之后从事非诉讼类相关业务，与经营者协商解决问题。单个消费者势单力孤，行政机关事务繁冗，都难以支付求偿的时间和精力成本，而专门代理机构有利可图，准入门槛又相对较低，以组织的形式代理多位境遇相同或类似的消费者与经营者谈判，是一个多赢局面。行政机关可以考虑通过行政契约给予优惠政策、制度支持等方式（如规定代理消费者求偿所得收入可减税或免税），在一段较长时期内使专门代理机构充分发挥作用，逐步培养起经营者的自律意识，如果能够营造出经营者一见自己的食品有问题就毫不犹豫地收回并赔偿的社会环境，食品安全监管机关在很大程度上就可以“无为而治”了。
《食品安全法》的出台，不是食品安全法律研究的终点，也不是立法活动和行政监管的终极目标，对这一领域的探讨，仍会是一个长期摸索的过程。笔者不揣鄙陋，也正是希望食品安全法律体系能够越来越完善，大庇天下“食客”俱欢颜。
【注释】
[1]Nobel Foundation comp，Nobel Lectures in Economic Sciences， 1981～1990， World Scientific Publishing Co. Pte.， Ltd.， Singapore， 1992.
[2]《食品安全法》第95条规定：“违反本法规定，县级以上地方人民政府在食品安全监督管理中未履行职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。违反本法规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。”
[3]金自宁：《公共选择方法论限度探析》，载罗豪才主编《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版，第323页。
[4]余凌云：《行政法上的假契约现象—以警察法上各类责任书为考察对象》，《法学研究》2001年第5期。
[5]余凌云：《行政契约论》，载罗豪才主编《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第186页。
[6]参见[美]西德尼·A·夏皮罗：《反重构之后的行政法：重建对实用主义政府的信任（续）》，毕洪海、沈晓建译。载罗豪才主编《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版，第283页。
[7]参见Nelson. Credit Rationing in Markets with Imperfect Information. American Economic Review.1981 （ 5 ）
[8][荷]E·舒尔曼：《技术文明与人类未来》，东方出版社1995年版，第26页。
[9]《食品安全法》第13条第二、三款规定：“国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。对农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等的安全性评估，应当有食品安全风险评估专家委员会的专家参加。”该法第21条规定：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门制定。屠宰畜、禽的检验规程由国务院有关主管部门会同国务院卫生行政部门制定。”该法第23条规定：“食品安全国家标准应当经食品安全国家标准审评委员会审查通过。食品安全国家标准审评委员会由医学、农业、食品、营养等方面的专家以及国务院有关部门的代表组成。制定食品安全国家标准，应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品质量安全风险评估结果，参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果，并广泛听取食品生产经营者和消费者的意见。”
张芳
