[案情]：
原告南通某漂染有限公司
被告无锡市某印染设备厂
2003年6月8日，原、被告双方签订《工矿产品购销合同》及附件各一份，合同约定原告向被告购买高温高压染色机3台及脱水机2台，型号分别为DF241-1000、DF241-400、DF241-25.2003年8月5日，被告将合同约定的产品送至原告住所，原告依据合同支付了部分款项，被告未交付发票、产品说明书、压力容器合格证资料。2003年9月26日设备调试完工。原告在使用上述设备2个月后，发现型号为DF201-1000、DF241-400的染色机存在质量问题，DF241-1000和DF241-400染色机按设计要求能染1000kg和400kg的沙线，实际生产中上述两台分别最多只能染700kg、320kg的沙线，色花现象非常严重。原告经多次交涉未果后诉至法院，要求被告依据合同及时改造修理，以便达到应具备的功能或退货；并且赔偿由于被告产品不符合质量要求，直接导致原告的损失21975元。
另查，原、被告在合同中未约定合同履行地或交货地，但在第五条运输方式及运费负担约定：设备由需方自提或代办运输，运费由需方（此处是笔误，实际应为供方）负担。
南通市港闸区法院受理后，被告在提交答辩状的期间内提出管辖权异议，认为合同虽然没有约定合同履行地或交货地，但设备由需方自提或代办运输，运费由供方（指被告）负担。两种方式履行地或交货地均在无锡，被告住所地也在无锡，该案应由无锡市惠山区人民法院管辖。
[裁判要点]：
南通市港闸区人民法院审理后认为，原、被告在合同第五条运输方式及运费负担中约定：设备由需方自提或代办运输，运费由供方（指被告）负担。约定的两种履行合同的地点在被告所在地，而因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，故本案应由被告所在地的人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，裁定如下：
无锡市某印染设备厂提出的管辖异议成立，本案移送无锡市惠山区人民法院审理。
原告不服提起上诉，主要理由是1.原告提起诉讼的第一项理由是基于产品质量侵权，因此，本案原审法院有管辖权；2.原告人第二项请求虽基于合同所提起，但该案两项请求属诉的合并，其有权择一请求确定法院管辖并无不当，原审法院有管辖权；3.合同中约定的代办运输，运费由供方负责，原裁定却表述为需方负担，是错误的。从该约定看本案的实际履行地也在原告处。故请求二审法院撤销原裁定，本案由原审法院法院管辖。
南通市中级人民法院审理后认为，在合同纠纷和侵权纠纷发生竞合时，作为原告的当事人可以择一诉因向有管辖权的法院提起诉讼。但合同之诉与侵权之诉的主要区别是，权利人的主张，是否属“合同履行利益”内的损失。本案中，上诉人提起的诉讼理由为，其购买被上诉人相关设备后，在使用中产出不符合质量要求的产品，以致造成其损失，因此，该损失仍是“合同履行利益”内的损失。由此可见，上诉人仍是依据合同的约定，要求法院确定被上诉人因违约而产生之损失。根据上诉人的这一诉讼请求，原审法院将本案案由确定为买卖合同质量纠纷是正确的。本案中，上诉人向被上诉人所购的设备，虽然在上诉人所在地安装、调试，但双方当事人在合同订约时并未就合同履行地和交货地进行约定，依照最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》第一条规定，设备的安装、调试地不能视为合同履行地。因此，上诉人要求依合同实际履行地确定管辖，本院不予支持。双方当事人在合同中约定的运输方式及运费负担应为，需方自提或代办运输，运费供方负担，原审表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四项之规定裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。
[评析]：[page]
竞合现象是司法实践中经常遇到的问题，违约责任和侵权责任是民法通则规定的两种责任形式。它们的竞合，在实体方面的处理通常能引起学者们的关注，而当二者竞合时管辖权如何确定，学界却很少有涉及。当前管辖权案件中违约和侵权责任竞合的案件大量存在。而法律和司法解释几乎未对“管辖权竞合”时应如何处理和确定做出规定。法官往往运用自己的自由裁量权作出解释，由于对责任竞合的不同理解，客观上使案件的管辖权也产生了不同理解，故这种管辖权的争议尤为激烈。笔者试对此类案件的管辖作粗浅的探讨，以求引起学界和司法实务界更广泛的关注。
一、违约责任、侵权责任，违约责任和侵权责任竞合的异同
违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同中的当事人违反合同约定所应承担的民事责任，客观上表现为合同当事人不履行合同或者不适当履行合同义务所应承担的民事法律后果。
侵权责任又称侵权损害的民事责任，是指行为人因故意或过失不法侵害他人权利所应承担的民事责任，客观上表现为行为人对他人人身权或财产权造成损害所应承担的民事责任。
违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反了合同法和侵权法的有关规定，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件而产生的责任竞合现象。它有三个基本特点：一是责任竞合因某个违反义务的行为引起；二是某个违反义务的行为既符合违约责任的构成要件也符合侵权责任的构成要件；三是违约责任与侵权责任之间相互冲突，即两者之间既不能相互吸收，也不能同时并存。由于两者之间存在重大差异，因此当事人依据合同法提起违约之诉，还是依据侵权行为法提起侵权之诉将产生不同的法律后果。一般来说，当事人选择哪种责任形式对自己最有利，需要对两种责任形式的法律特征进行比较。具体而言，在归责原则与法律依据、责任构成要件、诉讼管辖与当事人的范围、举证责任与承担责任的方式、赔偿范围与诉讼时效期间等方面存在很大的差别。由于本文着重探讨的是两者竞合时管辖权的确定，在此就不展开论述。
二、违约责任与侵权责任竞合时管辖权的确定
《民事诉讼法》及相关司法解释对违约责任和侵权责任的案件管辖权均分别有明确的规定，但对两者竞合时管辖权如何确定却没有规定，由于地方保护主义的存在，当事人对管辖权的争夺便在所难免，甚至异常激烈，导致个案处理中管辖权争议从未停止过。当事人方面表现为有的频繁变换诉因，争取本地法院管辖；有的滥用选择请求权，受害人在责任竞合时，没有合理选择其一提出赔偿请求，而是将违约请求权和损害赔偿权一并起诉，形成统一的请求权；有的频繁提出管辖权异议等。在法院方面表现为在受理案件时如何确定案由以体现当事人之间的法律关系，将会导致对管辖权的确定带来相当大的影响。因而规范此类案件的管辖权很有必要。
从世界各国的实践看来看，主要有三种制度，第一种是以法国为代表的禁止竞合制度。法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。有无合同关系是判断侵权责任与违约的分水岭。第二种是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。德国法认为，合同法于侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权实现。第三种是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。以英国为代表的国家确立了有限选择制度，即受害人有权选择请求权，但一经行使其中之一，另一个请求权即归于消灭。即使先行使的请求权败诉也不例外。在一些特别情况下，英国法律还明确规定具体的请求权类型，如人身侵权只能提起侵权之诉。[page]
我国现行法律对责任竞合的规定，我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在合同法中正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见的，其主要确立了以下三项规则：
第一、确认了责任竞合的构成要件。即是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，换句话是说，必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。
第二、允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。所谓“受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。
第三、受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。所谓“受害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人一种请求，而不能使两种责任同时并用。即受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。
因此，要对违约责任与侵权责任竞合现象进行深入研究，在充分尊重当事人选择请求权利的前提下，正确地适用相关法律、法规、政策，更好地保护双方当事人的合法权益。在审判实践中要注意以下几点：1、双方当事人之间存在着合同关系，由于一方的过错给另一方造成了财产损失，没有造成人身伤亡或者精神损失的，一般可按违约处理，而不按侵权处理。但是，如果由于当事人严重违反合同造成重大事故，给对方当事人或者他人造成重大财产损失时，受害人提起损害赔偿之诉的，应依法予以保护。2、双方当事人存在着合同关系，但由于一方违反合同，给另一方的人身、财产造成损害，应按侵权处理不能按违约处理，因为违约责任不能对受害人所受到的人身伤亡及精神损害提供补偿。3、。双方当事人没有合同关系，虽然不法行为没有给受害人造成人身伤亡和精神损害，但由于双方没有合同关系，故不能按违约处理，只能按侵权处理。
三、本案案由和管辖权的确定
本案是一起由机器设备买卖纠纷引发的诉讼，属于产品质量案件。原告向一审法院起诉时，请求依据合同及时修理、改进并赔偿损失，认为其是将违约请求权和损害赔偿权一并起诉，形成了统一的请求权。其上诉理由不符合合同法第122条必须择一诉因起诉的要求。对这种由于当事人法律知识的欠缺或表达能力限制或是一些人为因素，诉讼理由与诉讼请求出现词不达意、甚至自相矛盾的情况，人民法院仍必须准确确定案由才能正确审理案件，此时应探究当事人的意思表示，弄清楚所争议的实体法律关系的性质。当争议的实体法律关系只有一个时，便以该实体法律关系确定案件的案由，但有时案件中争议的实体法律关系有多个，此时则应当以最主要的实体法律关系作为确定案由的根据。因为同一案件中的实体法律关系虽然可能是多个，但是这几个实体法律关系之间却有一定内在的逻辑关系。正是因为这种内在的逻辑关系使几个实体法律关系的纠纷并存于同一案件中，正是这几个实体法律关系之间有内在的逻辑，它们在谁对案件的最终解决起决定作用上有了主次之分。主要实体法律关系纠纷的解决对于整个案件的解决有决定意义，只有它的解决才能完成对于整个案件的解决，而次要的实体法律关系纠纷，通常以主要实体法律关系纠纷的解决为解决的前提。[page]
本案原告主张按合同对染色机改造修理，是属于合同方面的问题系合同责任，对整个案件的解决有决定意义，是主要的法律关系。原告要求被告赔偿由于产品不符合质量要求导致的损失21975元，数额较小，且必须依赖于合同关系，是次要的法律关系。亦即二审法院所讲的该损失仍是“合同履行利益”内的损失。故一审、二审以对于整个案件的最终解决具有决定意义的实体法律关系将案由确定为买卖合同质量纠纷按照合同纠纷确定管辖权是正确的。
当然，本案如果由于被告严重违反合同造成了重大的财产损失或人身伤亡，则原告可以选择按侵权责任主张赔偿损失，那么，本案则需按侵权责任来确定相应的案由和管辖权了。
江苏省南通市港闸区人民法院
