近年来，随着我国医疗卫生事业的不断发展，医疗损害赔偿纠纷案件也日益增多，在一定程度上已经成为社会各界密切关注的焦点和热点问题。由于医患双方的利益冲突、现行法律法规的多元化以及一些法官由于对《医疗事故处理条例》以及最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知理解上的分歧，以致造成对同类型的医疗损害赔偿纠纷案件，不同的法院、不同的法官适用不同的法律规则、不同的赔偿标准、不同的鉴定程序，亦即所谓法律适用的"二元化"、赔偿标准的"二元化"、鉴定机构的"二元化"，这就在很大程度上不仅更加激化了医患关系，也使执法和法院判决显得极其的不严肃。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件应该掌握的基本原则。本文仅就医疗损害赔偿纠纷的的含义、责任性质、法律适用及鉴定等问题，浅谈思考，以求对审判实践有所指导和帮助。
一、关于医疗损害赔偿纠纷的含义、构成及责任性质。
根据国务院2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》第二条的规定，所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。从这里，我们不难看出，医疗事故的构成要件应该包括以下五个方面的内容：(一)主体是医疗机构及其医务人员。这里所说的“医疗机构”是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构。包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等。这里所说的“医务人员” 则是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员，包括从事医疗工作的卫生防疫人员、药剂人员、护理人员和其他技术人员，这些人必须在医疗机构执业。医疗事故是指发生的场所和活动范围必须是依法取得执业许可或者执业资格的医疗机构和医务人员在其合法的医疗活动中发生的事故。(二)造成患者人身损害的事实。如果说，医院在诊疗过程中，即使有差错，但未造成患者人身损害，则也不构成医疗事故。(三)行为的违法性。这里所指的是导致医疗事故发生的直接原因是因为医疗机构和医务人员违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，其行为违法。(四)医院的过失行为与患者的人身损害之间存在因果关系。这是判断是否构成医疗事故的一个重要方面，即患者的人身损害必须是因医疗机构及其医务人员的过失行为所造成的。若是因其他原因造成的，就不能构成医疗事故。(五)主观上存在过失。医疗机构及其医务人员在对患者治疗过程中，主观上要存在过失行为，而非故意。这里所说的过失主要是指医务人员在诊疗过程中，按其医疗水平及能力应当能够预见和预防医疗事故的发生，由于其主观上存在过失，没有预见或是没有采取相应的预防措施，从而导致医疗事故的发生。这是构成医疗事故的五个基本要件，否则，不构成医疗事故。同时，按照《条例》第四条的规定，根据患者人身损害的程度，医疗事故可分为四级：即造成患者死亡、重度残疾的，是一级医疗事故;造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，是二级医疗事故;造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，是三级医疗事故;造成患者明显人身损害的其他后果的，是四级医疗事故。由此，我们不难理解，按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害的，就构成医疗事故。《条例》中这个"医疗事故"的定义，将原来《医疗事故处理办法》中规定的"损害后果的严重性"取消了。只要有明显的损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。医疗事故的外延明显加大。[page]
从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《条例》突出强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任分配以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。法学理论上亦可称之为过错推定原则。它是过错责任原则在具体适用上的一种方法。是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有当行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任的分配。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。 医疗损害赔偿责任作为一种特殊的民事责任，即实行过错推定原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在医疗损害赔偿责任中适用过错推定原则时，关键就是举证责任，实行举证责任倒置，即医疗机构必须对是否存在医疗过错以及医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任。如果举证不能，将承担败诉的法律后果，即推定为医疗机构的医疗行为又过错，而且这种过错行为与患者的人身损害存在因果关系。当然，实行举证责任倒置，并不是把所有的举证责任都推给医疗机构，按照最高人民法院民事诉讼证据的若干规定，除医疗机构对某些关键证据负有举证责任外，患方应就其与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等进行举证，否则，如举证不能，患方亦应承担败诉的法律后果。
二、关于医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题
国务院《医疗事故处理条例》实施后， 2003年1月6日最高人民法院发布了关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知，通知中明确指出“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。由此可见，最高人民法院在通知中把医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故纠纷和不构成医疗事故的其他医疗纠纷。如前所述，医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。而其他医疗纠纷则应该是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者的人身损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。审判实践中，对于构成医疗事故造成人身损害的赔偿案件，执行中认真参照《条例》的要求和赔偿标准追究侵权责任并无太大争议。而对于不构成"医疗事故"的所谓其他医疗纠纷则仁者见仁，智者见智。因其他医疗赔偿纠纷适用《民法通则》的规定和最高法院关于人身损害赔偿标准，从而出现了一般医疗纠纷的赔偿明显高于医疗事故的赔偿标准，出现了损害重却赔偿少，而损害轻则赔偿多的不合理现象，甚至有的当事人明知已经构成医疗事故，却要走一般医疗损害赔偿程序，这样就可以按照"医疗事故以外的的原因引起的其他医疗赔偿纠纷"起诉，并适用民法通则和最高院相关司法解释的规定追究侵权责任。其结果是，构成"医疗事故"的，参照《条例》的规定，其判决赔偿金额较低;不构成"医疗事故"，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。[page]
国务院《条例》和最高院的《通知》相继出台后，医务界、法学理论界以及审判实务界对医疗损害赔偿纠纷案件的适用法律问题一直争论不休，包括医疗事故在内的医疗损害赔偿纠纷到底应该适用哪部法律或法规，有的认为，按照特别法优于普通法这一基本的司法的原则，应优先使用《条例》，因为《民法通则》属于普通法，《条例》属于特别法，特别法应该优于普通法而优先适用;还有的认为，按照法律的高阶位优先适用的原则，《民法通则》属于上位法，《条例》属于下位法，当上位法和下位法的法律规定不一致的时候，应优先适用上位法即《民法通则》及相关的司法解释;还有的干脆就认为按照《条例》第四十九条二款的规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”著名民法学家梁慧星教授在人民法院报与四川高院联合举办的“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会上作专题发言时就明确指出，按照《 条例》关于 "医疗事故"定义的规定，不构成医疗事故的，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求。当然不能再适用民法通则和最高法院解释。这些争论，不能不使法官在审判实务中无所适从。
第一，过错原则是我国民事法律的基本原则。《民法通则》第一百零六条第二款规定，“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这是我国民法确立的对侵权行为造成他人损害予以救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障，作为行政法规的《医疗事故处理条例》，不能与民法的基本原则相抵触。如果患者因医疗机构非医疗事故的行为受到了损害，医疗机构不承担民事赔偿责任，那就不仅违反了我国宪法确立的法律面前人人平等的原则，而且还会导致患者受到损害没有人承担赔偿责任的局面，这也违背了公平正义的基本要求。按照《民法通则》这一最基本的民事法律规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人即享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。所谓医疗损害赔偿纠纷，无非就是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过失或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。《医疗事故处理条例》强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。 同时， 医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。按照这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。《医疗事故处理条例》第四十九条第二款明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。这一规定，明确的排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任。实际上，医疗纠纷案件的特点就是一方当事人(患者或其近亲属)在就医进行治疗过程中，对是否因医疗机构的医疗过失而侵害了其合法权利进行的诉讼。涉及到医疗机构进行赔偿的原因首先就是医疗机构在治疗过程中存在医疗过失行为。只不过在过失及损害的程度上有所区别，达到一定程度的，构成医疗事故，未达到一定程度的，虽不构成医疗事故，但医疗机构仍存在一定的医疗过失行为并造成了一定的损害结果。因而最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中明确规定，“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。也就是说如果能够查明医疗机构确实存在过失行为，并给患者造成了一定程度的损害，则仍应当进行赔偿。这是符合民法通则的过错原则的。[page]
第二，特别法优于普通法以及上位法优先适用原则的真实含义。《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。 该法第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……(二)下位法违反上位法规定的;……” 从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。在执行特别法优于普通法这一司法原则的时候，不能离开上位法与下位法的关系问题，只有在同一法律位阶上，才存在特别法与普通法之分。而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的宪法、法律规定不一致的，适用下位阶的法规、规章。否则，行政法规与基本法规定不一致的，优先适用行政法规，而基本法与宪法规定不一致的，优先适用基本法，换句话说，任何行政法规、规章都可以违反宪法和法律并可以得到优先适用，这个结论显然是荒谬的。 《医疗事故处理条例》是由国务院第351号令公布的，在性质上属于行政法规，而《民法通则》则是国家基本法，如果国务院颁布的《医疗事故处理条例》这一行政法规的有关规定与《民法通则》这一国家基本法相抵触，则当然应该适用《民法通则》。这是一个不应该存在存争议的问题。《条例》与《民法通则》之间不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系，依据国务院的行政法规即《条例》不能完全正确指导法院的具体审判实践活动。最高人民法院原副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判工作会议上指出： “人民法院在审理因医疗纠纷而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此，处理医疗损害赔偿纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释，对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《条例》的规定。只有这样，才能在司法实践中真正体现特别法优于普通法以及上位法优先适用的基本原则。
第三，《医疗事故处理条例》与《民法通则》以及相关司法解释规定的侧重点不同。《医疗事故处理条例》作为国务院行政法规，其主要目的是解决医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督等一系列与政府行政管理有关的问题，而不是着重解决医疗事故的民事损害赔偿问题。这与国务院的基本职责也是一致的。而《民法通则 》特别是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》是专门解决人身损害赔偿问题的最基本的法律和司法解释。最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的关于解决人身损害赔偿案件的赔偿原则和标准，对于指导法院的具体审判实践活动，无疑具有重要的现实意义。人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件不仅完全可以适用，而且也应当适用。国务院的《条例》侧重于行政管理职能，它虽然在医疗事故的损害赔偿等方面也作出明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，最高人民法院在作出司法解释和相关决定时显然也注意到了国务院和最高人民法院的不同分工，故其在《通知》中明文规定，条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理。最高人民法院在这里使用了“参照”一词而不是 “依据”，是因为最高人民法院已经考虑到了国务院的工作职责和《医疗事故处理条例》的性质。 既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。《医疗事故处理条例》与《民法通则》规定相一致的，法官可以适用《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》有关规定与《民法通则》等上位法规定相违背的，法官应优先适用《民法通则》。因此，人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》及相关司法解释，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，同时在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。而《条例》规定不明确或没有规定的应参照《解释》的规定，实行就高不就低的原则。这样既维护了国家基本法律的统一适用，又在赔偿标准及数额等法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，有利于充分保护患者方的合法权益。[page]
三、关于医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题
最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第二条规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。审判实践中，当事人总是在医学会所做的医疗事故技术鉴定与司法鉴定之间争论不休，有的当事人在起诉时就直接请求司法鉴定，只要求鉴定医疗单位在诊疗过程中存在过错，并在医疗过错与损害结果之间存在因果关系，以求最终按照其他医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》及最高院的司法解释，从而得到更多的赔偿;还有的在起诉前就自己搞了一个司法鉴定，并以此为依据提起医疗过错赔偿诉讼;有的因举证责任倒置，在被告方即医疗单位申请医学会进行医疗事故鉴定时，原告方坚决反对，甚至不予配合，有的案件同时存在医学会的医疗事故鉴定和司法鉴定两个完全相反的鉴定结论。鉴定的不规范，必然导致裁判的不统一。因此，医疗损害赔偿纠纷案件的鉴定问题也必需引起法官的高度重视。为保证法律适用的统一，实践中，应该注意以下几个方面的问题。第一，在鉴定机构的选择上，应以医疗事故鉴定为主，司法鉴定为辅。审判实践中，凡是因医疗损害赔偿纠纷申请鉴定的，应首先按医疗事故提请医学会进行鉴定;对于不构成医疗事故的，而原告又认为医疗单位确有过错的，才可以申请进行司法鉴定。这既符合《民法通则》，又符合《条例》，同时还符合最高法院的《通知》精神。因为医疗损害赔偿纠纷属特殊的人身损害赔偿纠纷案件，对于医疗事故，《条例》已经对的鉴定机构、等级以及赔偿标准等都做出了具体规定。根据2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，即举证责任在被告，申请鉴定与否由医疗单位决定，采取哪种鉴定形式理论上也应由医疗单位决定。实践中，医疗单位申请鉴定，一般都会主动选择医疗事故鉴定程序，因为医疗事故鉴定，无论最终结果如何，都会对医疗单位有利。这样在操作层面上，法院应该尊重医疗单位的选择，既使原告坚持做司法鉴定也应该通过诉讼指导向当事人行使释明权，引导当事人服从医疗事故鉴定程序的选择。对于经医学会鉴定不构成医疗事故，而原告又认为医疗单位确有过错的，才可以申请进行司法鉴定。
第二，应注意对医疗事故鉴定结论的审查和判断。《医疗事故处理条例》第三十一条二款规定，医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：其中，(四)，医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。(五)，医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。(六)，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。人民法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(八)项的规定，重点审查医疗单位在诊疗过程中是否存在医疗过失行为以及患者的损害结果与医疗单位的医疗过失行为是否存在因果关系，必要时，可以通知鉴定人员到庭，就专业及技术性问题接受当事人的质询。不仅要审查最终的结论，也要斟酌结论以外的分析和论证，如本人在2007年处理的(2007)喀民权初字第170号医疗损害赔偿纠纷案，不足4岁的原告李营超2006年12月5日因感冒在父母陪同下住入喀左县第二医院第一门诊部，经接诊医生的问诊和检查，初步诊断为上呼吸道感染、支气管炎，开处方头孢三嗪和细辛脑，静脉滴注，患儿输液4分钟出现呼吸困难，口舌颜面青紫，立即停止输液急送喀左县第二医院进行抢救，后转入朝阳市第二医院治疗，诊断为支气管炎，呼吸心跳骤停复苏术后，继发性脑损伤，住院治疗16天，花医疗费8020元。起诉后，经被告即喀左县第二医院申请，本院委托朝阳市医学会对本案进行医疗事故技术鉴定，结论为，“本病例因目前患儿已痊愈，未造成不良后果，医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，故不属于医疗事故”。但鉴定报告在分析论证中同时明确指出，诊疗过程存在违规事实：1，医方注射头孢三嗪未作过敏试验，违反了诊疗护理常规;2，头孢三嗪药物导致过敏性休克。可见，在这一鉴定结论中，不构成医疗事故，完全取决于对损害结果的程度的判断，因为损害结果不严重或者未造成不良后果，所以不构成医疗事故，从而推定诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系。显然，这样的鉴定无疑是自相矛盾的，也不符合日常生活经验和法则。但鉴定结论同时告诉我们，医方未作过敏试验违反诊疗护理常规，患儿的过敏性休克是由头孢三嗪药物所致，据此，本案判决医疗单位承担全部赔偿责任。宣判后，被告不服提出上诉，朝阳市中级法院审理认为，本案事实清楚，证据充分，判决驳回上诉，维持原判。从这一案例也可以看出，对医疗事故鉴定结论的审查与判断，不能只看结论，草率下判，而应当既注重结论，又要全面审查诊疗过程是否存在过失行为以及过失行为与损害结果之间是否存在因果关系。如果医疗单位确实存在医疗过失行为，而且确实造成了损害结果，既是经鉴定不构成医疗事故，也应按照《民法通则》及相关司法解释的规定承担赔偿责任。[page]
第三，对于医疗单位医疗过失行为明显，且医疗行为与损害结果之间明显存在因果关系的可以不需要鉴定，直接适用经验法则，认定事实，裁判案件。如医疗单位在做截肢手术时把好腿截掉了，把坏腿留下了，再如把手术钳遗留在患者腹腔内，造成感染或行二次手术的，类似这样的问题就无需再鉴定，法官根据一般人的社会生活经验以及日常经验法则直接进行认定。如果患方提供的证据足以证明医疗单位存在过失，如药品使用说明书规定必须做过敏试验而未作，因此导致过敏等损害的，使用超过药典规定的最大剂量从而导致损害的，患方已经提供当时的处方证明使用了超过药典规定的剂量，而且造成患者损害已经是事实，就可以直接认定医疗过失和因果关系的存在。也就是说，如果患方提供的证据已经使法官有足够的理由相信医方存在过失，且损害与过失行为有因果关系，法官就可以直接根据患方的证据作出认定，不需要再搞举证责任倒置以及鉴定。相反，如果在一个复杂的案件中，医方提供的证据不能达到证明医方没有过失或者没有因果关系的程度，或者医患双方提出的证据涉及医学技术问题，法官难以作出判断，这种情况就只能进行医疗事故鉴定。
总之，在侵权行为法实施前，在法律未对医疗损害赔偿纠纷案件作出明确规定前，审判实践中处理医疗损害赔偿纠纷案件一定要十分谨慎。作为法官，我们既要考虑到医疗行为自身的特殊性、风险性和医疗行为科学需要发展的具体情况，又要兼顾患方利益以及法律适用的统一性和法院判决的权威性、严肃性。具体操作上，审判人员应该在诉讼指导阶段充分行使法官的释明权，尽可能地引导双方当事人按照《医疗事故处理条例》的规定解决医疗损害赔偿纠纷，引导医患双方进行医疗事故鉴定，经鉴定，构成医疗事故的，严格执行《条例》的规定。对于不构成医疗事故，而确实有必要进行司法鉴定的，可根据鉴定结论的具体情况决定适用《民法通则》及最高院的司法解释或判决驳回原告的诉讼请求。
