精神损害主要有两种表现形式，一种是积极的表现形式，因损害的发生使当事人原本感到的快乐心情丧失或使当事人原本平静的心情被扰乱，导致其烦恼、郁闷、焦虑等种种心理不适。如原本因新婚而享有的甜蜜因送到婚礼现场的“白菊花”一扫而空或因容貌被毁而产生的羞辱。另一种是消极的表现形式，自然人感受外界的能力丧失或减损。如一个正常健康的人，因为医疗合同，成为了植物人，失去了感受生活的能力，即感觉人间悲欢离合，喜怒哀乐，感受人生趣味的能力被剥夺。
一、违约是否会产生精神损害
违约是指当事人一方不完全或不适当履行合同义务(包括约定义务和附随义务)。
1、从理论上看，当事人通过签订合同期望实现一定的利益，也可能是财产上的利益，如买卖合同;也可能是精神上的利益，如保管骨灰盒的合同。在保管骨灰盒的合同中，当事人一方通过支付保管费，期望另一方为其保管，以便让其在适当的时候可以表达亲人的哀思，骨灰盒寄托了其一定的愿望，体现了其精神上的价值。而一旦合同被违反，保管人因过失丢失骨灰盒，违反了其合同上妥善保管标的物的义务，这一违反义务的行为显然将给寄存人带来损失，财产上的损失在这里显得微不足道，最重要的是“骨灰”这一有特定意义的而又无法以经济价值来衡量的标的物的损失，对于寄存人来讲，失去的将是精神的寄托，带来的将是情感上的伤悲。无论是违反合同的主义务还是附随义务，都有可能导致精神损害的发生。
2、从实际发生的案例来看，马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案，该案中，被告为原告作激光扫斑美容手术，术后原告面部出现麻斑，故而诉请精神损害赔偿，法院判决退还激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费1080.57元，精神损害赔偿费2000元。这是违约精神损害赔偿的典型案例，该案的性质即是美容服务合同，被告梦真美容院在该合同中的主要义务就是为满足原告的求美心理为其扫斑，以实现美容的目的。这是原告精神上的一种唯美的追求，是包含精神利益的典型的合同类型。而美容院履行义务不当，致原告不仅不能达到合同目的，反而遭受与其目的相反的结果，这一望美容反而被毁容的心理落差，不可避免地会带给原告精神上的损害，对于这损害，合同法就应提供适当的救济方式。
由此，得出结论，违约有产生精神损害的可能性。
二、我国目前对于违约精神损害赔偿的现状
1、立法规定的不明确性
合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”[page]
可以看出，我国现有法律对于违约精神损害的问题并没有明确的规定。前面已经论述到，违约将可能给遭受违约的当事人带来精神上的损害，而精神是人类价值的主要追求目标，那么作为保护人的价值得以实现的法律，对于精神的保护自然是义不容辞，那么对于违约案件中当事人的精神损害，合同法自然也应提供给当事人充分的法律救济形态，才与法律的宗旨相一致。而目前我国合同法对于这一问题并没有明确的规定，这首先与法律的精神相违背，它没有尽到保护当事人权益的责任;其次，由于立法上的欠缺，导致实践中各法院具体做法上的各行其是，各执己见，严重破坏法律的严肃性，法律施行的平等性等。
2、学界的争论
(1)目前大多数学者都认为违约责任中不包含精神损害的责任承担，认为精神损害只能在侵权中提出，不能在违约中提出;或者认为“合同法第122条违约与侵权竞合理论的规定可以解决当事人在违约中遭受精神损害的救济问题，违约中也适用精神损害的赔偿使得竞合理论失去意义”;或者认为最新颁布的最高人民法院关于侵权精神损害赔偿若干问题的解释可以解决实践中出现的案例。针对这些观点在本文的第四个部分将逐一反驳。
(2)少数学者认为在合同领域，一般情况下不可主张精神损害的赔偿，但在某些特定类型的合同违约中允许精神损害赔偿。韩世远认为，在我国可以借鉴美国合同法重述第2版的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化。此外，依据自愿原则，当事人对于违约可能造成的非财产上损害事先约定违约金或损害赔偿金，原则自属有效。中国人民大学法学院博士生程啸在其硕士毕业论文上也主张特定类型的合同，应给予非财产损害的赔偿。
3、司法实践中做法不一
各地法院由于缺乏统一的法律依据，在处理这一类型的案件时，各行其是，导致同一类案件在不同法院，审理的结果却完全不同，有的法院给予当事人精神损害的赔偿，有的法院对此不予支持，势必导致司法的混乱和无序。
冯建良诉上海假日旅行社旅游合同纠纷案，原告认为被告上海中旅在其组织的“中国首次百人徒步穿越罗布荒漠探险旅游活动”并非首次，其在旅游中不依约在纪念碑上刻原告姓名，取消参观西部监狱，擅换旅游景点，将住三星级宾馆的约定变为无星级宾馆，其行为构成欺诈，并给自己造成了经济上和精神上的损失，要求被告登报赔礼道歉，在纪念碑上补刻原告姓名;赔偿经济损失29000元，精神损害费5000元。一审法院认为被告并无欺诈行为，其擅自降低住宿标准构成违约，应按有关规定退还住宿费并赔偿等额违约金。但被告精神损害赔偿的请求不予支持。二审法院维持原判。[page]
冯林、段茜倩诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案。原告冯林、段茜倩于2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部工作人员的张某签订了有偿境外旅游合同(查明张某并非海峡旅行社人员，其为非法经营点)，后在原告夫妇没有被征求意见，更无同意转让的书面合同的情况下，张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二者的手续和签订书面旅游合同书，也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中，以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留，后被遣回。原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿每人精神损害赔偿金二万元。一审法院认为，被告招商国旅主观虽无故意，但因客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱，造成其精神上损害，依照合同法第107条、第424条之规定，支持原告关于精神损害的请求，判决被告赔偿原告夫妇每人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为，一审法院对于精神抚慰金的处理数额偏高，判决被告招商国旅向二原告每人精神抚慰金5000元。
三、比较他国的做法
他山之石，可以攻玉。在我国目前关于这一问题存在颇多争议的情况下，不妨看看其他国家对于此问题是如何处理的。
1、英国合同法对于违约精神损害在原则上不允许赔偿，但也有例外情形。
以合同目的来分，可以分为以下三类：由于生活上的不便所造成的精神损害;合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼。
2、美国1981年发表的《第二次合同法重述》第353条规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”1981年针对该条的解释认为：“……合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果，通常的例子是运送旅客合同，旅馆接待客人合同，运送遗体合同和传送噩耗合同。违反这些合同特别可能造成精神损害。在违反其他种类合同的情况下，如违约结果导致受害人一贫如洗或突然破产，也可能碰巧造成更为严重的精神损害，但是如果这种合同并未使精神损害成为一种特别可能的风险，这种精神损害不予支持。”
3、在法国合同法上，损害既可以是物质的损害，又可为精神的损害。判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害又承认精神的损害;对于合同责任，当初对认可精神损害颇为消极，不过后来判例次第发展为考虑精神损害。赛奴民事法院1932年12月20日判决——殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿之例等。[page]
4、国际性立法文件的规定。
(1)《国际商事合同通则》
《国际商事合同通则》第7. 4. 2(完全赔偿)条规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿，此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”其注释中明确写道：“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿，这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”
(2)《欧洲合同法原则》
欧洲合同法委员会1998年7月完成的《欧洲合同法原则》第9：501条(损害赔偿请求权)规定：“对由对方不履行而造成的且依第8：108条而未得免责的损失，受害方有权获取损害赔偿。(2)可获取损害赔偿的损失包括：(a)非金钱损失，和(b)合理地将会发生的未来损失。”明确规定了对非金钱损失(non-pecuniary loss)的损害赔偿。
从以上各国及国际性的立法文件的规定来看，各国对于违约精神损害赔偿的问题都有一定的保留，但又都是特定情形下的肯定。其肯定态度表明：在某些情形下，违约的确会带给当事人精神损害，对于这一损害不予赔偿又显得不合理，但广泛地规定所有的合同对所有的精神损害都予以赔偿又过于泛滥，所以各国只承认一定的条件下的违约精神损害予以赔偿。
四、在我国违约精神损害的须救济性
1、针对前文学界争论中大多数学者认为在违约中不宜适用精神损害的赔偿的理由，提出以下辩驳意见：
(1)认为精神损害只能在侵权中提出，不能由违约提出。
“损害”一词，从现代汉语大词典中查出，其含义为“事业，利益，健康，名誉等蒙受损失”，从其含义可以看出，损害本身只是一种事实状态，而不问其来由，不管是基于何种原因所致，只要是权利或利益的一种不利状态，即为损害。损害可因合法行为，意外事件，事实行为及违法行为(民法中主要指违约和侵权行为)所致，可见，损害与侵权行为之间并无必然的联系，侵权并不是损害发生的唯一原因，也即是说损害可能由侵权所致，也可能因其他如违约或合法行为或自然事件等所致。而国内大多学者在定义损害一词时，首先所涉及的一个用词是侵害，认为损害是基于侵权行为所致，当然精神损害也就只能由侵权行为所致，正是由于这一错误认识，认为精神损害在侵权中发生，而在违约中不会发生，才导致他们在违约精神损害问题上的固执的看法，认为精神损害赔偿只可在侵权领域才可提出，而在违约中不能提出。[page]
(2)竞合理论可以解决在违约中出现的精神损害的救济问题。
首先，竞合理论是否可以完全解决在违约中出现的精神损害的救济问题呢?由于违法行为导致的精神损害中的主要的两大类就是由于违约或侵权导致的精神损害，在民事领域，可能存在是这样几种形式：一是单纯由侵权导致的精神损害;二是单纯由违约导致的精神损害;三是违约与侵权并存导致的精神损害。合同法的竞合理论即是指第三种情形，现行的民法通则及最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释即是指第一种情形，至于第二种情形下的精神损害，则都没有提及，故现行法律对于精神损害的规定是不完全的，不全面的。竞合理论在第二种情形下就显得无能为力了。
其次，竞合理论是否提供给了当事人完全自由的选择呢，违约适用精神损害赔偿是否会使竞合理论失去意义呢?第一，合同法允许当事人在违约与侵权并存的情形下，择一行使。但是事实上目前的实际情况是合同法对于精神损害的赔偿并没有明确的规定，结果导致存在精神损害的情形下，只有主张侵权才可获得赔偿，主张违约则无法得到赔偿。当事人如果想要获得精神损害的赔偿，就只得以侵权提出，因为他无从选择，故这一竞合理论并没有提供给当事人选择的权利，可见，在违约中没用精神损害赔偿的规定才实际上使得竞合理论失去了存在的意义，而不是相反。第二，即便是在违约行为与侵权行为并存的情况下，当事人可以由侵权获得精神损害的赔偿，但由于违约责任和侵权责任在承担上毕竟存在着太多的差别，这种差别直接影响到当事人权利的实现，如果当事人可以选择违约获得精神损害的赔偿的话，则可能减少由于主张侵权所带来的不方便之处。如在举证责任的分配上，对于违约，因为合同适用的是严格责任，遭受违约方只要举证证明对方有违约的情形即可;对于侵权，因为一般的侵权行为适用的是过错责任，受害方还须举证证明加害人的过错，对于主观的过错要举证相对而言当然就显得更为困难，当然是如果是特殊侵权行为的话，受害方所负的举证责任就接近于违约的情形了。
(3)2001年3月10日最高人民法院发布了关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释，也使一部分人认为，实际生活中发生的违约精神损害可以通过寻求民事侵权上的救济途径来解决。
典型如旅游胶卷送去冲洗而被照相馆遗失案件，认为当事人可以通过司法解释第四条来获得救济(具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理)，将此类案件归结为侵犯他人特定纪念物的侵权行为，适用这一司法解释作为当事人寻求救济的法律依据。[page]
而实际上，这一案件的性质是什么呢?应该是合同上的违约行为，而不是侵权的民事行为。要认定这一案件的性质究竟是侵权还是违约，关键的问题当然在于何为侵权，何为违约，如果这个总是清楚了，当然本案的性质也就清楚了。
侵权仅以违反任何人在日常生活上不得加害于他人的一般社会安全义务，而违约系违反在特别结合关系上的具体社会安全义务及合同义务。违约与侵权的本质区别，在于其违反的义务的性质。违约违反的是约定的义务(主合同义务及附随义务)，合同关系中的当事人之间的义务，而侵权违反的是法定的义务，也即是一般的义务，是一般的人与人之间的义务。所以，区分一个案件是违约还是侵权案件，就看当事人之间违反的是否是合同的义务，还是一般的法定义务。
上述案件中，显然违反的是合同义务(合同的附随义务——对交付其冲印的胶卷的保管义务)，故应定性为违约案件，而不是侵权案件。如果双方当事人不存在上述合同关系，则案件性质可能不同。比如，甲为了报复乙，将乙的胶卷丢到河里，致胶卷毁损案，则是一起简单的民事侵权致精神损害案件，可依上述司法解释来加以解决。
因民事违法行为致特别的纪念物品灭失毁损引起的精神损害，可分为由违约或由侵权引起两大类，一类是一般情况下，特定纪念物因他人致毁损灭失，由侵权法来解决;一类是在合同前提下，特定纪念物因合同相对人的违约行为致毁损灭失，由合同法来解决。如果将这两类行为同时都作为侵权来论处，无疑将合同的相对人与第三人处于同等的法律地位。
2、 从人作为人的角度出发，社会给予人们追求精神利益的机会，法律就应给予其在受到损害时的救济方式。
正当的人的情感，感觉是人的精神生活上的非常重要的部分，它必须得到正当的保护。因此，可以想象只限于财产上的损害是多么的狭窄。人的本质不在于他的物质性，而在于他的精神性，物质只是为精神提供支持。人是一切价值的终极来源，人所看中的、认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。当人的情感，感觉受到损害时，那么法律对此就理应有其适当的救济方式。
3、在民法体例上，对于侵权和违约责任均提供精神损害赔偿的救济可以实现两大责任的平衡，不至使侵权和违约中各遭受精神损害的当事人感觉到法律对于他们的不平等。
侵权责任与违约责任平等并列，相互交织，并共同谱出民事责任之全貌。基于二种责任制度，处于相互交织相互配合状态，某种权利或法益，依法律应受保护，侵害之应负侵权责任，如将该权利或法益易置于契约下，当违反契约之结果侵害及该权利或法益时，理论上，应肯定其违约责任。[page]
依上述说法，当精神利益由于侵权行为受到损害时，应承担侵权责任，而当精神利益易置于契约中时，当违反契约的结果使该精神利益受到损害，同样，应肯定违约责任中的精神损害的赔偿。
当然由于违约精神损害赔偿是新生事物，对于新事物，应该持谨慎的态度。这一制度的施行，在很大程度上依赖于法官的自由裁量权，所以须严格把握。特别是在目前我国法官素质相对不足的时期，尤其要把握好违约精神损害赔偿的适用范围，才不至于引发司法腐败。
故在合同领域，仍然应该奉行违约不予精神损害的赔偿为一般原则，允许某些特定类型的合同违约予以精神损害的赔偿为例外。
至此，需要说明的一点是，不论精神损害的发生是由于侵权引起的，还是由于违约引起的，还是两者同时引起的，在诉讼上，都只能以一个诉因提起诉讼，或侵权，或违约，这样才能保持与民事诉讼法的诉讼体例是一致的。
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