医疗期内终止合同，单位需为违法买单- 谢亦团律师

案情介绍：2007年11月21日，汪某与上海某劳务派遣单位签订了为期一年的劳动合同，期限至2008年11月20日止，并约定将汪某派遣至美国某某有限公司上海代表处工作，劳动报酬由代表处直接支付给汪某，代表处与汪某约定其每月工资为25700元。2008年11月12日，汪某通过电子邮件方式告知代表处，其需住院接受痔疮手术，代表处回复同意其治病，并于次日派人前往医院探望。汪某于12月5日治愈出院，医生建议需继续休息三周。2008年11月18日，代表处向劳务派遣单位发出《派遣员工退回通知书》，称其与汪某的合同期限满后，将汪某退回劳务派遣单位，不再续用，并注目汪某“目前痔疮开刀住院中”，同时还称汪某不存在“在规定的医疗期内”的情形。2008年11月20日，劳务派遣单位出具《退工证明》，终止了与汪某的劳动关系。因劳务派遣单位书写地址出现错误，汪某于12月16日收到退工单。汪某认为自己尚处于医疗期内，劳务派遣单位属于违法终止合同，于是委托上海君拓律师事务所李华平律师、谢亦团律师代理，提起劳动争议仲裁，要求劳务派遣单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。仲裁委员会认为汪某主张劳务派遣单位违法终止合同，依据不足，不予支持。汪某起诉至法院，法院认定，劳务派遣机构终止合同违法，支持了汪某的诉讼请求。
律师评析：这是一起典型的劳务派遣合同纠纷案，本案涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方，仲裁委员会与法院作出不同的裁决，争议焦点在于劳动者医疗期的举证责任，合同到期出现顺延情形，违法终止合同的法律后果等问题。
一、劳动者是否处于“规定的医疗期内”，应当由谁承担举证责任？
本案中，汪某的劳动合同于2008年11月20日期满，而汪某从11月12日至12月5日在住院期间，是否属于在“规定的医疗期内”呢？仲裁委员会认为，代表处虽然告知劳务派遣单位汪某“目前痔疮开刀住院中”这一事实，但同时又称汪某不存在“在规定的医疗期内”的情形，因此没有证据证明劳务派遣单位在终止合同时知晓汪某是处于医疗期内，双方劳动合同到期，劳务派遣单位终止劳动合同并无不妥。实际上，仲裁委员会要求汪某来履行证明自己“在医疗期内”，并证明劳务派遣单位是知晓这一情况的举证义务，属于举证责任分配错误。出现劳动者尚在生病治疗过程中的情形，是否属于医疗期届满，能否解除或终止劳动合同，不应当由劳动者来承担举证责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，解除劳动合同的举证责任在用人单位。用人单位应当来举证劳动者存在超过规定的医疗期情形可以解除或终止合同。另外，劳务派遣单位不能因为代表处称“汪某”不存在“在规定的医疗期内”的情形，而未尽审核义务就草率地终止汪某的劳动合同。用人单位未能证明劳动者已经请过病假，超过“规定的医疗期”的，就不得以其医疗期满而解除或终止劳动合同。用人单位举证不能，应承担不利的法律后果。法院采信了这一观点，认定劳务派遣机构未尽审核义务，属于违法终止。
二、劳动合同期满，具有法定顺延情形未顺延，终止合同应承担怎样的法律后果？
根据《劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。本案中，汪某的法定顺延情形消失的时间为出院后休息三周届满，即2009年12月26日。劳务派遣单位在此期间终止劳动合同，属于违法终止合同行为。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳务派遣单位违法终止合同，汪某可选择劳动关系恢复至2009年12月26日，要求劳务派遣单位支付恢复期间的工资，并主张合同到期不续签的经济补偿金，又可选择不恢复劳动关系，而选择其劳务派遣单位支付赔偿金。汪某选择了要求支付赔偿金，因其每月工资为25700元，高于本市上年度职工月平均工资的三倍的封顶数额，最后法院判决劳务派遣单位按照本市上年度职工月平均工资的三倍的封顶数的二倍这一标准来支付汪某赔偿金。

该案例登载于2009年9月19日《劳动报》劳权周刊