岁末年初，劳动合同的续签再次摆到了HR们的面前。劳动合同未续签，该谁承担责任?
不续签，用人单位一定要支付经济补偿金吗?劳动合同的续订是否要协商一致?服务期协议可否视作劳动合同的续订?本期沙龙特邀著名劳动法专家、江三角律师事务所首席合伙人陆敬波律师与地中海航运(香港)有限公司上海代表处助理人力资源及行政经理陈嘉伟先生，振华物流集团有限公司上海分公司行政人事主管王堇霖女士，上海西门子开关有限公司人事行政经理罗泓女士，一同做客本期“论剑”，通过讨论常见争议实案，帮助大家了解和掌握相关法律规定及操作技巧。
案例三
未续约，派遣员工的解雇赔偿该谁给
上海某文具公司急需招用十名流水线上的操作工人，经讨论后，决定使用劳务派遣工。
2007年4月1日，该公司与上海某劳务派遣公司签订了一份派遣协议，协议约定劳务派遣公司派罗某等十人到文具公司从事劳务工作，劳务派遣期限从2007年4月1日至2008年3月31日。当日，劳务派遣公司与罗某等十人签订了劳动合同，该劳动合同约定的合同期限为2007年4月1日至2008年3月31日。
2008年3月31日，劳务派遣协议到期后，文具公司未与劳务派遣公司续约，也未与罗某等十人直接订立劳动合同，但罗某等十人仍在文具公司上班。2008年5月7日，文具公司以目前公司效益不好需要减员为由将罗某等人退回劳务派遣公司，罗某等十人于该日离开文具公司。
罗某等十人(少于该公司职工总数百分之十)认为，劳务派遣公司当时在招聘时就告知他们是在文具公司上班，因此他们从2007年4月1日进文具公司开始就是该公司的员工，公司现将他们辞退，应向他们支付违法终止劳动关系赔偿金以及违法未签劳动合同期间的双倍工资差额。交涉无果，该十人向上海市劳动争议仲裁委员会提出了上述仲裁申请。
仲裁庭审中。该文具公司表示，罗某等人系劳务派遣公司派过来的劳务派遣人员，与文具公司之间不存在劳动关系。因此，文具公司无需与劳动者签订劳动合同，也不存在违法解除赔偿等问题。因此，文具公司不同意罗某等十人的诉请。
罗某等人的诉请是否应该得到支持?
罗泓：首先，罗某等人的劳动合同于2008年3月31日到期，到期后劳务公司未与其续签，此种情形下，作为实际用人单位的文具公司，还是要承担相应的连带责任;其次，从2008年4月1日至5月7日，罗某等人应与文具公司成立事实劳动关系，根据相关规定，如果是劳务公司终止与罗某等的劳动合同，那么劳务公司应支付罗某等人相应的经济补偿金。罗某等人既可以要求劳务公司承担责任，也可以要求文具公司承担责任;最后，从2007年4月1日至2008年3月31日，文具公司不存在违法终止的情形，其后事实劳动关系期间违法解除是另一码事。
陈嘉伟：我认为，首先要理清楚文具公司、劳务派遣公司以及罗某等人之间的关系;其次，事实劳动关系肯定是存在的，但是要看罗某等人是与劳务派遣公司还是文具公司间形成事实劳动关系。
陆敬波：解决本案的问题，我们首先要理清劳动关系。2007年4月1日至2008年3月31日期间，罗某等人与劳务派遣公司建立劳动关系。2008年4月1日至5月7日，罗某等人是否与文具公司成立事实劳动关系，因为案例未交代清楚有关情况，所以要根据以下几点来加以判断。
第一，要看罗某等人的工资发放主体是谁。若罗某等人4月1日至5月7日的工资仍是由劳务派遣公司发放的，那么罗某等人与劳务派遣公司之间的派遣关系并未发生变化，只是它们之间没有书面劳动合同，但双方都还在按照原先的劳动合同履行权利义务，可以视为劳动合同的续延，此时不能认定罗某等人与文具公司之间形成事实劳动关系;若4月1日至5月7日，罗某等人的工资未发或者是由文具公司直接发放的，那么就有一定的问题;第二，再看4月1日至5月7日罗某等人社会保险的缴纳主体。若是由劳务派遣公司缴纳的，工资也是由劳务派遣公司发放的，那么罗某等人与劳务派遣公司之间的派遣关系未发生变化;第三，若罗某等人与劳务派遣公司之间的派遣关系未发生变化，那么文具公司将罗某等人退回到劳务派遣公司，就退回而言，关键看文具公司与劳务派遣公司对退回的约定，要看文具公司的退回是否符合双方约定的情形。
其次，若罗某等人与文具公司形成事实劳动关系，那么罗某等人与劳务派遣公司的劳动合同到期后，罗某等人需提起两个劳动争议仲裁。第一个劳动争议仲裁，可以要求劳务派遣公司支付劳动合同到期终止的经济补偿金。第二个劳动争议仲裁，则可以要求文具公司支付5月1日至5月7日期间未订立书面劳动合同的双倍工资。在2008年5月7日，文具公司违法终止了与罗某等人的事实劳动关系，那么罗某等人可以据此要求文具公司支付相应的赔偿金。
案例四
续订期限谈不拢，终止应否给补偿
方某2003年进公司，最后一份合同到期日为2008年8月25日。
2008年7月10日，公司发给方某一份续签劳动合同征求意见单，意见单写明：“您与公司签订的合同将于2008年8月25日期满，特提前1个半月征求意见。现公司不降低原劳动合同的约定条件，期满后续订劳动合同3年。您续订与否，请将个人意见记录在个人意见栏内，签名后提交公司。不认可上述条件或逾期不交此单的，视作本人拒签劳动合同。”
方某收到意见单后按时递交了征求意见单，并在个人意见栏签注“同意续订合同1年”。
2008年8月25日，公司以方某不愿续订合同为由，终止了双方的劳动合同，且不予支付经济补偿金。
方某认为，不续签劳动合同的原因是与公司协商不成，劳动合同到期终止，公司应支付给他相应的经济补偿金。公司认为，公司愿意与方某续订劳动合同，而且希望与其签订3年的劳动合同，公司的做法符合《劳动合同法》的精神，尽量与员工签订长期合同，以期形成相对稳定的劳动关系，但方某不同意续订。根据《劳动合同法》的规定，公司无需支付方某终止劳动合同的经济补偿金。方某无奈，只得向当地的劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求公司支付终止劳动合同的经济补偿金。
方某的请求应该得到支持吗?
罗泓：首先，按照《劳动合同法》的规定和精神，我认为公司应支付方某不续签劳动合同的经济补偿金。对于方某来说，其没有不愿意与公司续签劳动合同，只是在续签的过程中，双方对劳动合同的期限未达成一致，使得公司单方面做出与方某不予续签劳动合同的决定。[page]
其次，至于劳动合同的期限，3年期限是否比1年期限好还不确定，法律对此也没有规定。所以，方某要求续签一年期的劳动合同，公司不同意从而单方作出不续签的决定，对此应承担支付方某经济补偿金的义务。
陈嘉伟：首先，在续签劳动合同的时候，公司并没有改变方某的工资待遇，基于此，我认为公司还是愿意和方某续签劳动合同的。其次，公司与方某对续签劳动合同的期限并未达成一致，我个人认为是方某自己放弃了与公司续签劳动合同，因此公司不需要向其支付经济补偿金。
王堇霖：此案例在我们公司很少碰到。介绍一下我们公司的做法，我们公司在与员工续签劳动合同的时候，在劳动合同期限方面，会给员工作出一定的选择，比如1年、3年、5年。
在此方面，我们公司还是比较民主，比较尊重员工的意愿，这样也避免了矛盾的发生。
陆敬波：本案例的争议焦点是：公司在与方某续签劳动合同时，把劳动合同的期限从1年延长至3年是否属于提高劳动合同约定的条件。
1、根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者续订劳动合同，遵循平等自愿、协商一致的原则。签订劳动合同时，经过要约和承诺两个阶段。本案例中，公司在方某的劳动合同到期前向其发出征求单，征求单中公司明确表示愿意与方某续签劳动合同，劳动合同期限3年，并且不降低原劳动合同的约定条件，这可视为公司明确表示续签的意向，可以认定为要约。要约到达方某后，方某可以有3种选择，直接接受此要约，拒绝要约或者提出一个反要约。本案例中，方某属于向公司提出反要约。因为劳动合同期限是劳动合同的必备条款，对劳动合同期限的否定其实就属于反要约。方某的反要约发回公司后，公司不同意，说明双方没有达成续签的意向，那么劳动合同到期终止。
2、公司是否支付经济补偿金，要看是由谁的原因导致劳动合同终止。根据《劳动合同法》的规定，若用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，终止固定期限劳动合同用人单位无需支付经济补偿金。本案中，表面上看，是由于公司的原因导致劳动合同终止，公司提高了劳动合同的期限，方某拒绝续订。但是公司把劳动合同期限从1年提高到3年是否属于提高劳动合同约定条件，对此是有争议的。对此问题的认定不同，结果就会不同。法律对此问题没有规定，个人认为是提高劳动合同的约定条件。《劳动合同法》的特点之一就是推动劳动关系的长期化，规制原来劳动合同短期化的现象，从劳动法律一般原理来讲，劳动合同期限长期化对劳动者有利的。总体上来讲，基于《劳动合同法》的立法精神和目的，是鼓励劳动合同长期化，所以本案例中，公司把劳动合同期限从1年提高到3年属于提高劳动合同约定条件，因此公司不予支付方某经济补偿金。
