【案情简介】
原告：某工业(上海)有限公司
被告：陈某
2005年6月30日，原告作为劳务使用单位，被告作为劳务人员，案外人某劳务输出服务中心作为劳务输出公司共同签订一份劳务规则，该劳务规则约定劳务人员是与劳务输出公司建立劳动关系的员工。之后，三方多次续签劳务规则，最后一份劳务规则约定的劳务期限自2007年9月 1日起至2008年3月31日。2008年3月31日后，被告仍在原告处工作，但三方未续签劳务规则，原、被告间也未直接订立劳动合同。2008年4月 25日，原告辞退被告，被告于该日离开原告公司。2008年5月11日，被告申请劳动仲裁，要求原告支付经济补偿金11，000元以及50%的额外经济补偿金5，500元。上海市劳动争议仲裁委员会于2008年9月24日裁决原告支付被告一个月通知期工资960元，对于被告的其他请求不予支持。
被告2008年4月之前的12个月应发月平均工资为1，601.05元。原告已支付被告至2008年4月25日的工资，并已经支付被告相当于半个月工资的经济补偿金800.53元。
被告在申请仲裁时并未要求原告支付未提前一个月通知的替代期工资，被告在仲裁审理过程中亦未增加该请求。原告与案外人某劳务输出服务中心曾签订期限为2007年7月1日至2008年3月31日的劳务合同，该合同约定原告使用某劳务输出服务中心输出的劳务人员共140人(被告属于该140人的范围内)，并约定合同服务费由原告通过上海某国内劳务咨询服务有限公司支付。原告已支付给上海某国内劳务咨询服务有限公司相应的管理服务费。2000年8月10日，上海市劳动和社会保障局批准某劳务输出服务中心驻上海办事处从事安徽省地域内劳动力输出活动。
原告某工业(上海)有限公司诉称，要求不支付被告一个月的替代提前通知期工资人民币960元。
被告陈某辩称，要求判令原告支付被告经济补偿金11，000元以及额外经济补偿金11，000元;判令原告支付被告未提前一个月通知的替代期工资2，000元。
【裁判】
法院认为，2008年4月1日前，被告系作为劳务输出公司输送到原告处从事劳务活动的劳务人员，被告与劳务输出公司之间存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。故对于被告要求按其在原告处工作的实际年限计算经济补偿金的主张，法院不予采纳。2008年4月起，原、被告未续签劳务规则，被告实际在原告处工作，原告亦支付被告劳动报酬，双方实际上系已建立新的用工关系。原告于2008年4月25日辞退被告，被告对于双方之间的劳动关系的解除并无异议。被告作为非劳务派遣人员在原告处工作的时间不满一个月，现原告已按被告平均工资支付被告半个月的经济补偿金，故对于被告要求原告支付经济补偿金11，000元的诉讼请求，法院不予支持。被告另要求原告支付额外经济补偿金11，000元，但原告并不存在拖欠被告经济补偿金的情形，故对于被告的该请求，亦不予支持。2008年4月1日至4月25日期间，应处于原、被告为建立劳动关系的磋商期。在磋商期内，原告并无必须与被告签订书面劳动合同的义务，不属应订立劳动合同而未订立的情形，故被告要求原告支付未提前一个月通知的替代期工资的请求并无相应的法律依据，法院不予支持，原告无须支付被告未提前通知替代期工资。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第九十七条第一款、《上海市劳动合同条例》第四十条第二款之规定，判决如下：
一、被告陈某要求原告某工业(上海)有限公司支付经济补偿金11，000元以及额外经济补偿金11，000元的诉讼请求不予支持;
二、被告陈某要求原告某工业(上海)有限公司支付未提前一个月通知的替代期工资2，000元的诉讼请求不予支持。
【法理分析】
本案涉及到劳务派遣的问题，这是《劳动合同法》中重点予以规定的问题。从《劳动合同法》的规定可以看出，劳务派遣，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由被派遣的劳动者向接受单位(即实际用工单位)付出劳动，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间，但劳动力给付的事实却发生在被派遣的劳动者与用工单位之间。劳务派遣的显著特征就是劳动力的雇用和使用相分立。
联系到本案，案外人某劳务输出服务中心为劳务派遣机构，原告为劳务使用单位，被告则作为劳务人员。三方自2005年6月起订立合同直到2008年3月31日。2008年3月31日起案外人某劳务输出服务中心即不再与被告签订合同，也就是说从此时起双方之间不存在劳动关系。
然而从2008年4月1日至2008年4月25日被告一直在原告处工作，而原告对此也默认，直到2008年4月25日原告才提出要辞退被告，在2008年4月1日至2008年4月25这段时间内，原告与被告之间不再是之前劳务派遣关系中的“双方无劳动关系”的情况，之前只有案外人某劳务输出服务中心与被告之间存在劳动合同关系，被告与原告之间则不存在这种关系。但是自2008年4月1日起，由于案外人某劳务输出服务中心与被告不再续签劳动合同，原告与被告之间实质上存在了直接的劳动关系，劳动关系的期限应从2008年4月1日起算。因此，在案件的审判中，对于被告要求按其在原告处工作的实际年限计算经济补偿金的主张，法院不予采纳是正确的。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”可见在这一个月内，实质上应算为签订劳动合同的磋商期，但并不意味着在这一个月内用人单位可以随意辞退劳动者，在用人单位辞退劳动者的情况下，仍要支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案的情况是被告在原告单位工作的年限不足六个月，因此，原告应向被告支付半个月工资的经济补偿。现原告已按被告平均工资支付被告半个月的经济补偿金，因此，对于被告要求原告支付经济补偿金11，000元的诉讼请求，法院不予支持是正确的，而所谓的额外经济补偿金11，000元更是于理无据。
另外，被告向法院诉请判令原告支付被告未提前一个月通知的替代期工资2，000元，在本案的情况中，也无法律上的依据。《上海市劳动合同条例》第四十条第二款规定：“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。”之前提到《劳动合同法》中给予用人单位与劳动者类似一个月的磋商期，因此本案不属于应当订立劳动合同而未订立的情况，被告主张原告应支付其提前一个月通知的替代期工资2，000元于理无据。
总体上说，被告的主张在本案中无法得到支持，但原告需要履行被告这二十多天的工资与半个月经济补偿金支付的义务。从对这个案例的评析中，可以发现，在现实中，劳务派遣单位与劳动者应该明确合同的期限，同时，用工单位与劳务派遣单位也应当明确被派遣劳动者的工资以及工作期限。在劳务派遣单位与劳动者解除合同时，应及时通知用工单位和劳动者。实际上，在本案中，被告请求经济补偿金应向案外人某劳务输出服务中心主张，因为之前的劳动关系是存在于其与案外人单位之间的。
【法理风险提示及防范】
在现实中，劳务派遣单位与劳动者应该明确合同的期限，同时，用工单位与劳务派遣单位也应当明确被派遣劳动者的工资以及工作期限。在劳务派遣单位与劳动者解除合同时，应及时通知用工单位和劳动者，以切实地保障劳动者的利益。劳动者也应有意识地加强自己法律方面的知识与素养，以维护自己切身的利益。
【法条链接】
1、《中华人民共和国劳动法》
第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
2、《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条第一款 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
三、《上海市劳动合同条例》
第四十条
应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。
