就借新还旧中的担保责任承担问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该规定针对的是借新还旧中保证责任的承担问题。对于借新还旧中的抵押担保责任承担问题，尚未明确。本文模仿“天同码”的编撰模式，以最高人民法院的一则判例来回答这一问题。作者纯属在“瞎玩儿”，亲们尽可以拍砖。
最高额抵押人在借新还旧中的担保责任承担规则
最高额抵押可以适用担保法解释关于借新还旧中保证责任的规定
——第三人提供最高额抵押的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除第三人知道或者应当知道的外，第三人不承担抵押担保责任
案情简介：2003年12月15日，金地公司与工行佳木斯分行签订《固定资产借款合同》，约定借款用途为8.5万吨牛皮箱板纸项目。同日，华夏公司与工行佳木斯分行签订《最高额抵押合同》，约定华夏公司为2003年12月15日至2008年12月14日期间，金地公司与工行佳木斯分行签订的所有借款合同提供抵押担保；华夏公司完全了解主合同借款人的借款用途；除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍在本合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任。2004年1月13日，抵押物办理了登记。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，金地公司与工行佳木斯分行于2003年12月28日至2004年2月24日期间，又分别签订六份《流动资金借款合同》，借款用途为借新还旧，并已实际履行。2005年7月，工行黑龙江省分行将金地公司所欠贷款本金及相应利息转让给长城公司哈尔滨办事处。2008年6月20日，长城公司哈尔滨办事处提起诉讼，请求判令金地公司偿还借款本息，在金地公司不履行债务时，华夏公司以其抵押财产折价、拍卖、变卖的价款优先偿还全部借款本息。
法院认为：涉案六份借款合同均签订在本案最高额抵押合同所限定的期间之内，除此之外主债务双方并未签订其他借款合同，足以说明上述六份《流动资金借款合同》属于华夏公司提供最高额抵押担保的范围。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行。上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
实务要点：在以第三人财产设定最高额抵押的情况下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论是对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人的不公平结果。据此，最高额抵押可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证的规定。因此，虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任，但是上述约定不能对抗《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以该约定为由要求担保人承担抵押担保责任的，不应支持。
案例索引：最高人民法院〔2010〕民二终字第72号“中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2011年第1辑（总第25辑），人民法院出版社2011年版，第227—229页。
