一、法律规定与现实状况的矛盾
施行于1995年10月1日的《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法》这一规定意在注重和发挥抵押物的利用价值，同时也充分保护抵押权人及受让人的权益。然而，如果因抵押人未通知抵押权人并告知受让人转让物已设定抵押从而认定转让行为无效，是否真的能达到这样的立法目的，其实不然。在实践中，不少开发商为解决资金短缺问题，将自己尚在开发建设中的房地产抵押给银行以获得现金投入房地产开发，然后将已设定抵押的房产以优惠的付款条件售与他人，在转让过程中既不通知抵押权人也不告知受让人。按照《担保法》的规定，这类转让合同应当认定为无效。无效合同的法律后果是返还财产、赔偿损失，而开发商却逃避了合同约定的高额违约金，其代价甚小。更有甚者，有的房产商重复抵押、重复登记并出售，法律的规定并未能保护买受人和抵押权人，反倒使抵押人以房产作抵押得以钻法律的漏洞。
二、司法解释拟谋求解决问题的途径
《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起施行后，关于合同的效力有了严格的界定，区分了合同效力的待定、可撤销、可变更及无效等几种情况。据此，对抵押权人隐瞒抵押事实，将抵押物出售的行为是否必然确定为无效提出了质疑。
最高人民法院于2000年9月29日通过的《关于适用{中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的相关规定对于这个问题有了进一步区分和阐述。该《解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”《解释》虽未明确提出抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为必然无效，但从区分抵押物登记和未登记两种情况，赋予了抵押权人对抵押物的追及权以及第三人对追及权的涤除权，也就是说，在这两种情况下，不能一律认定无效。《担保法》中只规定了抵押权人的物上代位权，解释进一步确定了抵押权人的追及权，同时，由于抵押权人的追及权使得买受人对抵押物的所有权处于不确定状态，因而，法律又规定了第三人的涤除权，即取得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额从而消灭抵押权。涤除权维护了抵押物买受人的利益。[page]
实践中如何理解运用《解释》第67条的规定，最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法）若干问题的解释的理解与适用》[1]中明确提出，“转让行为无效并非当然无效，只有在抵押权人或者受让人主张无效时，法院才可以确认无效。主张转让行为无效的当事人应对抵押人未通知或告知的事实负举证责任。”笔者认为在实践中对以下问题有待进一步探讨：即抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者未告知受让人时，该转让行为是否必然无效？
三、先抵后售的转让合同的性质究竟是无效合同还是可撤销合同
要弄清这一问题，首先有必要分析无效行为与可撤销行为的区别。尽管可撤销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被确认无效或被撤销后自始不具有效力，但是二者是两个不同的概念，它们的主要区别是：1.可撤销合同主要涉及意思不真实的合同，而无效合同主要是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同；2.可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同自始都没有效力；3.可撤销合同中的撤销权是有一定的时间限制的，具有撤销权的当事人自合同成立时起一年内具有撤销权，同时，撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效。而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。通过以上分析不难看出，《解释》实际上已通过赋予抵押权人物上追及权和受让人涤除权，使得抵押人转让抵押物的行为不因未通知抵押权人或者未告知受让人必然导致合同无效，而是将解决问题的关键放在了确保抵押权人担保权益的实现，因为对抵押权人而言，重要的是获得抵押物的交换价值以担保债务的履行而非抵押物本身。很显然，如果转让行为无效，那么无效行为的法律后果是返还财产、赔偿损失，受让人应将房屋返还抵押人，抵押权人的物上追及权和受让人的涤除权也就无从谈起；如果的合同有效与否是由当事人的选择来确定的，则与上述无效合同的特征不符。综上所述，笔者认为：对《担保法》及其解释的理解适用须综合把握，并与《合同法》中的有关规定保持一致，应将抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的转让合同界定为属欺诈行为因而是可撤销合同，并且撤销权应由买卖合同的一方当事人即买受人而非抵押合同一方当事人抵押权人来行使。
对于此问题，上海市高级人民法院于2000年8月15日颁布的《关于民事案件审理的几点具体意见（沪高法民[2000]44号）》（以下简称《意见》）中关于“房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后进行出售，未告知买受人的，应如何认定房地产买卖合同的效力”中认为，根据《合同法》第54条第2款之规定，房地产开发经营企业未将系争房地产已抵押他人的情况告知当事人再行出售该房地产的，属欺诈行为，买受人有权请求人民法院变更或者撤销房地产买卖合同，买受人自知道或者应当知道撤销事由一年内没有行使撤销权的，买卖合同有效。笔者认为，《意见》中将此类合同确定为可撤销合同更利于保护受让人的权益，使合同得以继续履行，同时房地产开发企业对其违约行为承担违约责任，以有效地遏制先押后售逃避违约责任的行为。[page]
四、先抵后售与非法融资的区别
需要注意的是将此类先抵后售的转让合同与房产商以抵押房屋用包租、回购等形式向购买人许以高额回报明为预售实为融资的行为区别开来，后者常常许诺购房人在购房人支付部分房款后，可授权房产公司将其预购房屋的租金收入折抵其剩余房款，并承诺在授权出租期满后，可以比原房价高出许多的价款向房产公司退房，由房产公司回购此房，此类合同往往还规定有高额的违约金条款，其目的无非是尽快获得现金进行融资。此种行为依照国务院于1998年7月13日发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款第2项规定，属于未经依法批准，以预售房屋为名，筹集资金的非法金融业务行为。因而，双方当事人签订的所谓预售合同，名为预售，实为非法融资。根据《民法通则》第58条第1款第1项及《合同法》第52条第3项的规定，属于以合法的形式掩盖非法的目的的行为，应当认定为无效。
也有一种观点认为房产商的此类行为属欺诈行为，根据新的《合同法》及其解释，应是可撤销合同。其理由是最高人民法院审委会于1999年12月1日通过的《关于适用{中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》在法不溯及既往的原则以外，针对合同的效力的确认，又确定的合同有效优先原则，其中第3条规定：“人民法院在确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律无效而适用合同法合同有效的，则适用《合同法》。”但是，适用合同法的解释有一个前提，即此种行为需根据新《合同法》是有效合同，根据《合同法》第52条的规定，这种行为既属于以合法的形式掩盖非法的目的的行为又违反了法律、行政法规的强制性规定，应是无效合同。尽管新的《合同法》的指导思想和具体法律规则体现了市场经济的价值取向，尊重当事人的意思自治，排除和弱化行政权力等公权力对合同效力和合同内容的外部干预，但对这类违反了法律、行政法规的强制性规定的行为，是不应予以保护的。至于房产商因为合同无效而逃脱了高额的违约金，从民事责任的角度他应返还财产、赔偿损失，同时有关行政主管机构对其还要追究责任，予以行政处罚；如果构成犯罪，则应由有关司法机关追究其刑事责任，以维护市场秩序。
