【案例】
原告系外商投资企业。2013年3月19日，原告以“被告陈某严重违反规章制度，在担任原告财务部经理期间，未尽到对原告的忠诚义务，未经股东同意为自己谋取属于原告的商业机会，设立与原告经营同类业务的其他公司”为由，作出单方解除劳动合同的决定，并于2013年3月25日由原告现任总经理黎某某向被告陈某当面告知该决定。
被告陈某在与原告劳动关系存续期间，未经股东同意，参与江苏某某商业设施有限公司(下称江苏某某公司)的设立，并担任董事职位。根据工商登记资料显示，江苏某某是与原告有相同经营范围的公司，与原告存在竞争关系。被告陈某在江苏某某担任董事的行为违反原、被告陈某之间劳动合同的约定和公司法的规定，原告解除劳动合同合法有效。
(摘自上海嘉定区人民法院，(2013)嘉民四(民)初字第776号)
【争议焦点】
本案涉及的焦点问题是公司高管的在职竞业禁止义务以及违反在职竞业禁止义务的法律责任。
【案例分析】
在竞业禁止纠纷中，我们容易忽视在职期间的竞业禁止义务。《劳动合同法》第二十四条第二款规定的竞业禁止义务是“劳动合同解除或终止后的竞业禁止”，并未规定职工在职期间的竞业禁止义务。而《公司法》第一百四十八条第五项规定了董事、高级管理人员不得“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。
对比二十四条和一百四十八条的规定，我们不难看出，两个条款规定的权利义务相似，均是对职工就业的限制，禁止职工到与本单位存在竞争关系的单位任职或者自己经营与本单位存在竞争关系的业务。所不同的是，《劳动合同法》第二十四条属于约定的竞业禁止义务，需要用人单位支付竞业禁止补偿;《公司法》第一百四十八条第五项属于公司董事、高级管理人员勤勉忠实义务的范畴，是一种法定的竞业禁止义务。
关于违反在职竞业禁止义务的法律责任，正如本案所指出的，被告陈某违反在职竞业禁止义务，其最终的落脚点是“严重违反规章制度并予以解除”。即在《劳动合同法》框架下，在违反在职竞业禁止义务并非《劳动合同法》规定的法定解除事由，而应当规定在规章制度中，视为严重违反规章制度的行为，并适用《劳动合同法》第三十九条予以解除。
而从《公司法》的角度看，《公司法》第一百四十八条第二款规定了“董事、高级管理人员违反在职禁业禁止义务所得的收入应当归公司所有”，因本案为劳动争议，未能涉及这部分法律责任，不过用人单位可以民事诉讼中追究被告陈某的这部分责任。
【律师建议】
在职竞业禁止是企业容易忽略的一点，对在职竞业禁止的处理可以从三个方面考虑：(1)将违反在职竞业禁止定性为严重违反规章制度的行为。如职工违反在职竞业禁止，视为严重违反规章制度，并予以解除;(2)注意在职竞业禁止的适用范围。当前在职竞业禁止仅限于公司董事、高管，对一般工作人员的在职竞业禁止可依据《劳动合同法》第三十九条第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的 ”予以规制;(3)注意在职竞业禁止为法定义务，即便双方未约定，董事、高管违反在职竞业禁止义务的，其因违法行为所得的收入归公司所有。
【要点梳理】
竞业禁止可分为在职竞业禁止和离职竞业禁止，劳动法律领域主要规定的是离职竞业禁止，对此笔者将从离职禁业禁止的适用范围、竞业禁止补偿、竞业禁止违约金、竞业禁止期限、竞业禁止解除、违反竞业禁止义务的法律责任。
(1)竞业禁止适用范围。《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员可参照《公司法》第二百一十六条第一项确定，包括“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员 ”;高级技术人员和其他负有保密义务人员范围的界定，建议企业结合自身实际在其规章制度予以明确。
实务中，有部分企业采用全员订立竞业禁止协议。这种方式一方面因普通职工如保洁、门卫、后勤等岗位不接触商业秘密，其不具备竞业禁止主体资格而导致竞业禁止协议无效;另一方面竞业禁止协议一旦成立，企业应当向职工支付竞业禁止补偿。采用全员竞业禁止，无疑会增加企业的用工成本。
(2)竞业禁止补偿。竞业禁止补偿争议主要集中在未约定竞业禁止补偿协议的效力认定。对未约定竞业禁止补偿协议效力，各地处理不一，有的认为未约定竞业禁止补偿符合《劳动合同法》第26条之规定，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，应当认定协议无效，而江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)》(苏高法审委【2009】47号 )第13条也规定 ：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
但我们需要注意最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四》第六条对此问题作出了明确：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
显然司法解释认可了未约定竞业禁止补偿的协议效力，并规定了竞业禁止补偿金支付的标准。因此，建议企业在约定竞业禁止补偿时，应当以职工离职前十二个月平均工资的30%作为补偿支付的参考标准。
(3)竞业禁止违约金。实务中经常出现一种情况，即用人单位约定较低的补偿金，设定过高的违约金，以防止职工违反竞业禁止义务。对违约金的约定建议参考《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
地方性法规中对此也有涉及，如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第26条第2款规定：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
(4)竞业禁止期限。《劳动合同法》第二十四条第二款规定了竞业禁止的最长期限为2年。但实际中，如竞业禁止协议期限超过2年应当如何处理。
一般来说，离职竞业禁止的期限是从劳动合同解除或终止之日开始计算，竞业禁止实质是对职工就业权的限制，因此法律基于对职工就业权的保护，规定了竞业禁止的最长期限。实务中如竞业禁止期限超过2年的，法律对此并未明确规定，笔者建议可以参照试用期的规定，将超过2年部分定为无效约定。当然这有待于后期的立法予以完善。
(5)竞业禁止解除。员工离职后，和用人单位同属于平等的民事主体，其双方订立的离职竞业禁止协议也属于特殊的民事合同。则依据《合同法》九十三条，竞业禁止协议的可以约定解除，双方也可以约定竞业禁止的解除条件，条件成就时解除。
同时也要注意竞业禁止协议的法定解除，包括：1、职工依据最高院司法解释四第八条，因用人单位原因三个月未支付竞业禁止补偿的，职工起诉要求解除竞业禁止协议;2、最高院司法解释四第九条规定了用人单位在竞业禁止期内，享有单方解除权。但用人单位行使单方解除权应当通过诉讼方式，并向职工加付三个月竞业禁止补偿金;3、符合《合同法》第九十四条规定的情形之一的，用人单位或职工一方可以解除劳动合同。但需要注意职工依据最高院司法解释四第八条解除的情形包含于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。
(6)违反竞业禁止义务的法律责任。一般认为职工违反竞业禁止的救济方式包括三种：一是约定违约金的适用违约金罚则;二是违反竞业禁止义务给企业造成损失的，承担损失赔偿责任，主要规定在《劳动合同法》第九十条;三是竞业禁止的继续履行。
违约金罚则和损失赔偿责任因两种责任具有同质性。适用违约金，在没有造成损害的情况下，违约金属于惩罚性违约金;在造成损害的情况下，违约金就等同于损失赔偿金。因此违约金罚则和损失赔偿责任只能二选一，不能同时适用。
而依据最高院司法解释四第十条“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持 ”，规定了违约金罚则和继续履行可以同时适用，职工在承担违约金责任之后，仍然负有继续履行竞业禁止协议的义务。
对于损失赔偿责任与继续履行责任是否能同时适用，法律没有明确规定。但从竞业禁止协议民事合同的性质出发，笔者认为竞业禁止协议履行的目的限制职工就业权，防止职工到竞争关系企业任职导致商业秘密的泄露，是作为一种保密手段存在。对企业来说，违反竞业禁止的损失赔偿仅限于直接损失，无法防止职工可能造成的商业秘密泄露，因此有必要参照违约金的规定，允许损失赔偿责任和继续履行的共同适用。
