王德响 深圳市国土房产局
《物权法》第二十条设立了预告登记制度，住房与城乡建设部在《房屋登记办法》中又设专节对房屋预告登记的适用范围、效力、申请人、申请材料等做了详细的规定，国土资源部《土地登记办法》和一些地方法规、规章均设定了预告登记相关条款。但是，预告登记作为我国内地新引进的不动产登记类型，现有法律在制度设计上尚有诸多不明确之处，导致登记机构在实践中面临不少困惑，其中“当事人是否可以约定将来处分期房，从而形成对预告登记的预告登记”就是其一。笔者从我国不动产登记的本质、国外立法例以及登记实务等多个方面对此问题进行了分析探讨，最终认为，于预告登记之上再申请设立预告登记的，登记机构应当不予办理，原因如下：
一、于预告登记之上设立预告登记，有违我国不动产登记制度的初衷
《物权法》第五条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力”，第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，第十八条规定“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”。由此可知，《物权法》已经明确不动产登记的性质是一种物权公示的手段，其根本目的是提高不动产交易效率，维护交易安全，保障交易有序化。从这个意义上来说，法律在设立一项新的不动产登记类型时，必须考虑其是否有利于维护不动产交易秩序。如果允许当事人约定将来处分期房，于原预购人所作预告登记之上再行设立预告登记，将使得各环节交易当事人之间的关系变得复杂、混乱，一旦前一环节出现纠纷，在后的预告登记权利人在实现物权时将面临更多不确定因素。因此，于预告登记之上再行设立预告登记的做法，不仅不利于物权请求权的保护，反而造成不动产交易秩序的混乱，违反了我国设立不动产登记制度的初衷。
再者，不动产先登记再处分，是《物权法》确立的基本原则。根据《物权法》第九条和第三十一条，不管是基于法律行为取得不动产，还是基于事实行为取得不动产，当事人要对该不动产物权作出处分，都必须先办理登记，否则不发生物权效力。期房买卖也应当遵循这个原则，即预购人先办理本登记，取得所有权后方可转让。
二、对预告登记办理预告登记，已为其他国家和地区立法所禁止
由于我国《物权法》较多借鉴德国、日本和我国台湾地区民法的内容，所以本文以上述国家和地区民法中的预告登记制度来说明。
日本《不动产登记法》将预告登记制度称为“假登记”。根据日本的判例，依预告登记而保全的请求权，应属于预告登记权利人，且须系对于义务人的现在不动产物权而言。比如：甲将房屋出卖给乙，乙在办理本登记前又将房屋卖给丙，此时丙虽可以代位乙向甲请求假登记，但丙不得就丙对乙的所有权转移请求权申请假登记。此即所谓对于假登记申请假登记，为不动产法所不许。
《德国民法典》第八百八十五条规定“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记”，将土地物权权利人的同意作为预告登记的法定条件。例如，房屋所有权人甲将房屋出售给乙，乙经过甲的同意办理了预告登记，然后又卖给丙的情形，乙仅享有物权请求权，并未成为该房屋的所有权人，所以乙与丙的买卖行为将因为缺乏法定的条件而无法办理预告登记。因此，于预告登记之上再设立预告登记的做法，实际上已为德国民法所否定。[page]
我国台湾地区土地法规也做出了与德国类似的规定。其《土地法》第七十九条规定“申请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之”。我国台湾地区《土地登记规则》第一百二十五条规定“申请预告登记，应提出登记名义人同意书及印鉴证明。登记机关于登记完毕时，应通知申请人及登记名义人”。我国台湾地区《登记原因标准用语》中关于预告登记的表述为“登记名义人同意所为保全请求权之登记”。说明我国台湾地区的预告登记同样需要经登记名义人即不动产物权权利人的同意。
三、不动产登记的行政行为性质，决定登记机构不应当办理针对预告登记的预告登记
不动产登记行为的性质究竟是民事行为还是行政行为，《物权法》未予明确，学理上也一直存在争议。笔者比较赞同将不动产登记定性为行政行为，现实中大量审判实践和登记机关已经发生的国家赔偿案件也印证了这种观点。如果不动产登记属于行政行为，那么登记行为就须遵守行政行为“法无明文规定则不能为”的原则，在法律明确规定可以对预告登记申请办理预告登记之前，登记机构不宜办理针对预告登记的预告登记。
四、从登记风险最小化的角度，不办理针对预告登记的预告登记是登记机构的理性选择
《物权法》第二十一条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”。这里的登记错误，既包括登记机构工作人员故意以及疏忽大意等过错造成的登记错误，也包括当事人提供虚假材料欺骗登记机构等其他情形造成的登记错误。由此可以看出，我国《物权法》因倾向保护登记错误的受害人，而给不动产登记机构设定了严格的赔偿责任，从而使登记机构的登记风险大大增加。为此，登记机构应当尽量避免登记错误，降低风险概率，对法律空白或规定比较模糊的登记事项，最好暂时不予开展，以避免被认定为“登记错误”而承担法律责任。再者，在登记实务中，对于预告登记上再设立预告登记情形，登记簿的记载和查询也存在诸多操作上的困难。
五、我国法律法规明确禁止期房转让
我国的房地产政策是支持住房消费，抑制投机，所以目前期房转让被禁止。《城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确提出：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续”。笔者认为，国务院根据法律授权，已经明令禁止期房再转让，自然也不存在期房再转让的预告登记问题。国务院还要求房地产主管部门不得办理转让手续，这里所说的“转让手续”也应当包括期房再转让的预告登记。
此外，《房屋登记办法》第六十七条所列可以申请预告登记的情形之中，也未包括预购商品房转让的情形。《房屋登记办法释义》进一步表明：预购商品房转让及预购商品房抵押权转让不得办理预告登记。
