内容摘要：现行《反不正当竞争法》对不正当竞争的界定存在着诸多不足，造成该法适用范围过窄，无法全面归制我国市场经济发展过程中涌现出来的各种不正当竞争行为。因此应当结合我国的实际，并吸取国际上的立法经验，修改我国《反不正当竞争法》的相关内容，对不正当竞争重新作出界定，以适应我国社会主义市场经济有序发展的需要。
关键词：不正当竞争 界定 立法建议
市场经济的灵魂，是竞争。竞争在市场经济中既具有巨大的积极作用，又不可避免地具有一定的消极作用，为了防止和克服竞争的消极作用，我国于1993年制定并实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称我国《反不正当竞争法》）。该法对不正当竞争作出了界定，并明确了不正当竞争的适用范围，但是随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定已明显滞后，伴随着市场经济发展过程而涌现出的形形色色的不正当竞争行为不能依据现行立法予以规制。因此，应修改和完善我国的反不正当竞争法，对不正当竞争作出科学、合理的界定，扩大反不正当竞争法的适用范围，以期对我国市场经济发展过程中的各种不正当竞争行为加以全面规制。
一、我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定
我国《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争作了界定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从上述规定来看，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定包含了以下构成要件：
1.不正当竞争的主体是经营者。所谓经营者，按照我国《反不正当竞争法》第2条第3款的规定：“是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从该项规定来看，从事不正当竞争经营者的范围，既包括依法登记成立并具有法人资格的企、事业单位、社会团体，也包括依法登记成立不具有法人资格的私营合伙企业、私营独资企业、合伙型联营企业等经济组织。作为经营者的个人，一般是指个人合伙、个体工商户和农村承包经营户等。我国反不正当竞争法规定，上述主体必须从事商品经营或营利性服务，不从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人即使实施了不正当竞争行为，也不构成不正当竞争。笔者认为，这种界定过于狭窄，因为不从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人也会实施损害他人利益的不正当竞争行为。甚至在特殊情况下，国家及其机构也能成为不正当竞争行为的主体，例如国家机关违法泄漏权利人上报的不公开的商业数据给其同行业竞争者，为他人牟取竟争利益的情形，既是违反“Trips协议”的侵犯他人知识产权的行为，从本质而言也是一种不正当竞争行为。
2.不正当竞争的违法性。不正当竞争行为必须是违反我国反不正当竞争法规定的行为，这是分析判断具体市场交易行为属正当竞争还是不正当竞争的根本标准。按照我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，所谓违反本法规定，应当理解为是指违反我国反不正当竞争法第2章第5—15条的规定，即只有违反该章第5—15条规定的行为才构成不正当竞争。[1]笔者认为，由于我国反不正当竞争法的滞后性和不周延性，对于在市场竞争中涌现出的形形色色的不正当竞争行为，我国反不正当竞争法第5至15条的具体规定，已无法囊括，法律已不敷适用。
3.不正当竞争的侵权性。按照我国反不正当竞争法的规定，不正当竞争是侵犯其他经营者合法权益的行为，反映了民事侵权性质。[2]任何一种通过不正当手段以获取竟争优势的不正当竞争行为都会损害市场经济中诚实经营者的合法权益，其合法权益包括其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、经营权等合法权益。须指出的是，不正当竞争行为不仅损害其他经营者合法权益，而且直接或间接损害了包括消费者在内的他人权益，例如虚假广告、假冒、仿冒行为等，直接损害了消费者的利益。但是，我国反不正当竞争法仅将保护消费者合法权益作为该法第1条规定中的立法目的，而没有将之作为不正当竞争的损害对象来加以保护，消费者无法提起反不正当竞争之诉。
4.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。竞争是市场经济的灵魂，通过竞争，可以优胜劣汰，充分调动经营者的生产经营积极性和创造性，优化资源配置，降低经营成本，促进市场经济的健康发展。而不正当竞争则是通过不正当的手段，助长恶劣的经营作风，妨碍正常的交易秩序，毒化社会风气，影响对外贸易。因此，不正当竞争行为会破坏健康的市场机制的形成。我国及世界各国之所以对不正当竞争行为进行规制是出于对市场秩序维护的目的。
二、国外及我国台湾地区法律对不正当竞争的界定
（一）德国反不正当竞争法对不正当竞争的界定
德国于1896年制定了世界上第一部反不正当竞争单行法，并于1909年对《反不正当竞争法》作了修改，其中最重要的修改内容便是加入第1条“一般条款”（所谓一般条款，是指规定执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象或者概括的规定[3]，该条款对什么是不正当竞争进行了界定：“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”从德国《反不正当竟争法》第1条的内容来看，构成不正当竞争须具备以下4项构成要件：
（1）行为主体从事的行为必须发生在：“商业交易”中。“商业交易”的概念应从最广泛的意义上来理解，任何一项以任何方式旨在促进任何一种商业目的的活动，都属于发生在商业交易领域的活动。这种商业目的，既可以是行为人自己的商业目的，也可以是行为人以外的其他人的商业目的。在商业交易领域的活动，不仅包括一切商业营业，而且包括律师、医生、艺术家、建筑师，科学家等自由职业者所从事的活动。经营者从事的行为，除纯属私人性质外，都可推定为商业交易性质的行为；国家机构从事的行为，除纯属行使官方的管理行为，也可推定为具有商业交易性质的行为。德国《反不正当竞争法》第1条未对不正当竞争的行为主体作任何限定，从事不正当竞争的行为人可以是自然人和法人，也可以是不具备法人资格的其他组织，国家或其他公共机构从事经营行为的，也可以成为不正当竞争的行为主体。[page]
（2）行为人在商业交易中从事的行为必须“以竞争为目的”，即行为人从事某项行为旨在与其他特定的或不特定的竞争对手争夺市场相对人的交易机会。这要件的主要功能，在于明确第1条仅仅适用于那些涉及到行为人竞争对手权益的行为，而不适用于一般的民事侵权行为。否则只能依据民法典主张权利。
“以竞争为目的”客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为。所谓竞争行为，是指任何一项可以促进竞争目的达成的行为，行为人从事的行为既可以促进自己的竞争目的达成，也可以促进他人的竞争目的达成。
行为人从事竞争行为促进自己的或他人竞争目的达成的同时，获取了竞争利益，剥夺了竞争对手的交易机会，损害了他人的竞争利益，因此，行为人与受害人之间必须存在竞争关系。这里的竞争关系不仅是指直接的竞争关系，而且也包括间接的竞争关系，也就是说，虽然经营者分属不同行业或不同经济层次或经营不同利类的产品或服务，但只要在经价过程中面向相同的顾客，产品或服务之间具有广泛意义上的可替代性，就可能产生竞争关系。
（3）判断一项竞争行为是正当竞争还是不正当竞争，取决于此项竞争行为是否违反“善良风俗”，违反“善良风俗”的竞争行为即为不正当竞争。对于“善良风俗”的含义，学术界和实务界认为应按照伦理标准，并以“效能竞争”（系指积极进取型的竞争。在效能竞争中，经营者通过提高自己的效益，完善自己的技能等手段，来争取市场交易机会，扩大自己的销售范围或促进自己的销售业绩）的本质来了解。经营者没有运用效能竞争的原则，而以排除竞争，榨取他人成果或者阻挠竞争者的方法促进自己产品的销售，就违背了效能竞争原则，这一观点，被德国法院所采纳，即效能竞争是合法的，阻挠竞争是违法的。
（4）判断竞争行为有悖于善良风俗，原则上不以行为人具有不当意图为要件，只要客观上具有违反善良风俗的行为，就可以构成不正当竞争。但在特殊情况下，法院也要求具有主观目的。例如，有计划地挖他人的员工，而具有妨碍或者榨取竞争对手的目的时，就违反了善良风俗。在当事人请求停止侵害行为时，竞争者无需具有违背善良风俗的意识，而在主张损害赔偿时，德国学术界和实务界均主张必须以故意或过失为要件，即行为人必须对其行为的违法性或者有悖于善良风俗有认识。[4]
（二）瑞士反不正当竞争法对不正当竞争的界定
瑞士的反不正当竞争法第1条是立法目的，第2条允许划定一个区域，在该区域内的经济行为是允许的，第3条列举了一些已被法院认定为不正当竞争行为的清单。为了制裁该法列举的不正当竞争行为以外的行为，特别是第3条没有列举的行为，在该法的第2条中对不正当竞争进行了界定：“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或者商业做法，是不公平的和非法的。”该规定被认为是该法的基石，[5]该条款中，决定一种行为是否是不正当竞争行为的关键词有三个，即“不公平”，“非法”和“诚实信用”。
（1）“不公平”的含义。这是相对于公平竞争而言，在竞争良好运作的制度中能够预期的结果方面，公平竞争区别于不公平竞争，公平竞争要求在市场上的成功必须通过自身的努力和工作来达到。
（2）“非法”的含义。将“非法”与“不公平”一同使用，是因为不公平不是一个法律概念，实际上，增加“非法”这一词的目的是确保将不公平行为认定为侵权行为，不公平行为就是非法的。
（3）“诚实信用”的含义。在竞争法领域，按照诚实信用行事，是指市场行为人有权期待其他人的“正常行为”（normal behavior），只要消费者未被误导以及其安全未受威胁，竞争者的行为就是符合诚实信用原则的。例如，瑞士联邦最高法院认为，订购他人样品的竞争对手，不仅检测该商品，而且进行复制，恶意实施这些行为，就违反诚实信用。再如，派人从他人商店门口往自己商店拉客，也是违反诚实信用的。不过，最常见的违反诚实信用的行为是仿冒行为。
（三）美国联邦贸易委员会法对不正当竞争的界定
美国国会于1890年通过了世界上第一部竞争法，即《谢尔曼法》，该法也是第一部反垄断法，1914年为了弥补《谢尔曼法》的不足，美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，至此，美国竞争法律制度基本形成。由于美国是一个普通法国家，在100多年的竞争法司法实践中积累了大量的判例，这些判例是根据制定法的原则规定作出的，同时又丰富了制定法中的规定。在对各种反竞争行为的规范中，人们逐渐明确认识到这些行为对消费者的损害，为了加强竞争法对消费者的保护，1938年《惠勒一李法》对《联邦贸易委员会法》第5条进行了修改，增强了一般性条款的规定，对不正当竞争进行了界定：“在商业中不公平的竞争方法是非法的；商业中的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的。” [6]据此，如果联邦贸易委员会认为消费者直接受到卖方行为的欺骗，就可以对厂商采取行为，而不必首先查明是否损害了卖方之间的竞争。但是，本条规定的“在商业中”（in commerce），这一短语限制了联邦贸易委员会在各地有效地行使管辖权，1975年该法规定的“在商业中”（in commerce）被修改为“在商业中或影响商业的”（in or affecting commerce），不正当竞争被界定的范围从而变得极为宽泛。对于该项一般条款中“不公平”的认定标准，联邦贸易委员会于1980年12月17日应国会的要求，拟具的“政策声明”进行了说明，即：
（1）是否侵害消费者。构成消费者的损害必须具备以下三个要件：一是必须为实质之损害；二是损害必须大于消费者所受之利益；三是损害必须妨碍消费者权利之行使。
（2）是否违反“公共秩序与善良风俗”（pubic policy），即特定行为或惯行抵触“法律”（statutes）、“习惯法”及其他公平理念所确立之公共政策。该要件通常在证实损害消费者的证据不明确时，用来解决争议予以引用。
（3）是否“违反伦理及审慎”（unethical or unscrupulous）原则，这一要件被认为与前二个标准有所重复，本文不再赘述。[7][page]
（四）我国台湾地区公平交易法对不正当竞争的界定
我国台湾地区公平交易法第24条对不正当竞争作了界定：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”该条的立法理由为：“本条为不公平竞争之概括性规定，盖本法初创，而不公平竞争行为之态样繁多，无法一一列举，除本法已规定者外，其他足以影响交易之欺罔或显失公平之行为，亦禁止之，从免百密一疏，予不法者可乘之机会”。[8]
虽然台湾地区的公平交易法将不正当竞争（又称为不公平竞争）、限制竞争、垄断予以合并立法，但是该条规定仅是不公平竞争行为的概括条款。其保护的对象包括竞争者及消费者（所指消费者系消费者大众，并非制定消费者）。在构成要件中，“欺罔或显失公平行为”及“足以影响交易秩序”要件须合并适用，该条的适用，应以“竞争者”与“消费者”的损害已发生为前提。[9]
（五）国际条约、国际组织对不正当竞争的界定
对不正当竞争予以界定的国际条约，学术界公认为是《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），该公约从1884年正式生效后，经多次修订，现在实施的是1967年斯德哥尔摩修订本（我国加入的就是这个文本）。巴黎公约第10条之2第2款提出了不正当竞争行为的定义：“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”，并在该条款列举了特别应予禁止的三种不正当竞争行为：商业混淆行为、诋毁商誉行为、引人误解行为。我国加入的世界贸易组织重要文件之一《与贸易有关的知识产权协议》（又称为Trips）对巴黎公约第1条至12条和第19条的规定予以吸收和包容，并对巴黎公约没有规定的未公开的信息（商业秘密）作了规定。因此，巴黎公约与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》对不正当竞争的约定，是我国必须遵守的国际义务。
1995年世界知识产权组织国际局编撰了《关于反不正当竞争保护的示范规定》，该规定沿袭巴黎公约的规定，在第1条第（1）款中将不正当竞争界定为：在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争。为弥补巴黎公约界定的不正当争行为较为原则和笼统，缺乏具体全面、可操作的规定》，该规定沿袭巴黎公约的规定，在第1条第（1）款中将不正当竞争界定办：在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争。为弥补巴黎公约界定的不正当竞争行为较为原则和笼统，缺乏具体全面、可操作的规定这一不足，该示范规定还在第2至5条中对需授予保护加以制止的主要行为或做法下了定义。[10]从该示范规定及注释的内容看，关于不正当竞争的构成要件有以下应注意的问题：
（1）判断行为是否构成不正当竞争，该示范规定第1.02段注释说明，决定性的标准是这种行为“违反诚实的习惯做法。”这一概念不应局限于发生不正当竞争行为国内的诚实习惯做法，还应顾及国际贸易中所确立的诚实习惯做法的观念。
（2）从不正当竞争行为的范围上看，不正当竞争行为存在于“工商业活动”当中，但这一术语应从广义的角度上理解，不仅涵盖提供产品或服务企业的活动，而且还涵诸如律师、私人开业医生和其他此类人士的专业人员活动。因此在该示范规定中，某人员或企业的活动是否以赢利为目的无关紧要。
该示范规定对不正当竞争的界定没有规定行为必须为竞争行为这一条件。这意味着该示范规定亦适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的受害方之间并不存在直接竞争的情况。例如：当某驰名商标被非法商标注册人用于完全不同的产品时，虽然该商标的使用者通常并不与注册人竞争，但使用这一商标是不正当竞争的行为，因为该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势，而这一优势很可能有利于该使用者产品的销售。
该示范规定界定的不正当竞争既包括“行为”，也包括了不作为的“做法”，以说明构成不正当竞争不但可以是严格意义上的“行为”，还可以表现为没有采取行动的“做法”。例如对某产品正确的操作方法或某产品可能产生的副作用未提供足够的信息。
不正当竞争行为应受到制止，既包括已发生的行为，也包括待发生的行为。例如，不正当竞争中的混淆行为并非必须实际已发生，因为可能混淆的有害作用不亚于实际混淆。[11]
（3）不正当竞争的侵害对象，即该示范规定应保护的对象，不仅限于“竞争者”，还包括与竞争有直接关系和间接关系自然人、法人和消费者。例如，该示范规定第1条第（1）项第（b）段及第1.06和第1.10段注释，都说明受到保护的自然人、法人、消费者及消费者协会都可以受到反不正当竞争的救济。
（4）不正当竞争的主体没有限定，任何人都可能是不正当竞争的主体，例如：该示范规定第6.02段的注释中说明：禁止在未经合法持有人许可的情况下泄露、获得或使用秘密信息的规定适用于所有人。该规定在第5.05段注释中指出，除自然人和法人以外，消费者协会或传播媒介，如果他们对某企业的产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法，即构成不正当竞争，可以对其提起诉讼。
（5）不要求不正当竞争的主观要件有过错，而是按客观标准确定不正当竞争行为。在该示范规定第1.07段注释中说明，该规定第2至6条对不正当竞争行为的个体界定，无须提供证据证明其违反诚实惯例，只要存在列举的不正当竞争行为，该行为即被视为不正当竞争。该示范规定第2.02段还说明，故意混淆与确定某行为是否构成不正当竞争无关。该规定在4.05段注释中指出：误导行为并非必须系恶意所为才被视为不正当竞争的行为，因为为了消费者和竞争者的利益，工商业活动中无意的欺骗亦必须禁止。[12]
三、对我国不正当竞争界定的立法建议
关于不正当竞争的界定，国内外专家纷纷提出自己的观念，例如，法国著名反不正当竞争法专家塞特一戈尔给不正当竞争所下的定义是：“凡利用欺诈的手段出售其产品，目的在于从他人所取得的现状获得利益，或使他人的商品或企业解体，其中包括尚不足以使其商业市场之全部或一部分受到打击的行为，均应视为实现经济竞争中的不正当竞争。” [13]国内的学者多以我国反不正当竞争法第2条第2款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的规定，界定不正当竞争行为的概念，并在此基础上论证不正当竞争行为的特点和构成的要件。除此之外，还有一些不同的界定，例如，有人认为：“不正当竞争，主要是指经营者采用的欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易；”有人认为：“不正当竞争是指在市场竞争活动中，采用虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段牟取利益，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为。” [14]等等。[page]
上述观点要么将不正当竞争界定得过于狭窄，要么又界定得过于宽泛，其表述也不够科学、合理。综合分析国内外的立法规定及学术观点，笔者认为，不正当竞争的定义应为：“行为人在市场经济活动中，以竞争为目的，违反公平与诚实信用等公认的商业道德，损害或足以损害他人合法权益，扰乱社会竞争秩序的行为和做法。”
根据上述定义，构成不正当竞争行为的要件为：
（1）、主体要件是参与或影响市场竞争的任何组织和个人（统称为行为人）。按照我国反不正当竞争法的规定，将主体限定为经营者的说法，将无法概括许多并非经营者的主体的不正当竞争行为。例如雇员违约泄露雇主商业秘密给雇主竞争对手的行为，由雇员并非“经营者”，按我国反不正当竞争的规定，无法规制雇员的不正当竞争行为。从国外的立法例看，巴黎公约和世界知识产权组织国际局编撰的《关于反不正当竞争保护的示范规定》、德国等国家制定的反不正当竞争法都未对不正当竞争的主体进行限定。因此，应当对我国反不正当竞争法进行修改，适当扩大不正当竞争行为主体的范围，当然，未对其主体进行明确限定，并不意味着任何行为主体都是不正当竞争的主体，实际上，只有参与或影响市场竞争的主体才可能是不正当竞争的行为主体，另外，该主体要件还要受构成不正当竞争其他要件限制度。
（2）、在客观要件方面，应当以是否实施了违反以公平和诚实信用原则为核心的公
