【反不当竞争法】《反不正当竞争法》第5 条的完善
《反不正当竞争法》第5 条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(1)仿冒他人注册商标;(2)擅自使用知名商品特有的名称，包装，装潢，或使用与知名商品近似的名称，包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品;(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的“虚假表示。”
假冒他人的注册商标是一种典型的侵犯注册商标专用权的行为，《反不正当竞争法》第21条明文规定，对于假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。《反不正当竞争法》中专门将其列举为不正当竞争行为之一，体现了《反不正当竞争法》对注册商标的补充保护，商标法禁止在相同或类似商品上使用相同的或近似的商标，《反不正当竞争法》不受这一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商标，一旦产生了混淆的后果，可依反不正当竞争法予以禁止。
《反不正当竞争法》中禁止假冒他人注册商标的规定在扩大了对注册商标的保护的同时忽视了对未注册商标的保护，WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定(注释)2.05 中指出：“商标用以将某企业提供的产品或服务区别于其他企业的产品或服务。通过使用相同或类似的商标对注册商标造成混淆通常为商标法的专门规定所禁止，由于在受混淆的消费者来看，商标是否注册并不相关，因此依不正当竞争法提供的保护应对注册商标和未注册商标一视同仁。”从制止不正当竞争的角度出发，只要不当地利用合法商标，造成混淆的后果，反不正当竞争法都应当予以规范。“我国规定受保护的是‘注册商标’，主要是运用商标法来保护注册商标较为便利，而且，较有信誉的商品一般都经过商标注册。这一规定基本符合实际情况，能够保护商标所有人的权益，但在实施中对于注册前的较有信誉商品的商标，也能设法予以保护，将使我国保护商标的规定更加完善”。
这段话说明了我国反不正当竞争法保护注册商标的本意，同时也说明，如果《反不正当竞争法》在实施中能够保护部分未注册商标，则商标保护制度将更加完善。
在《反不正当竞争法》中，应体现出对未注册商标的保护，至少应保护已经使用的有一定影响的未注册商标。有学者建议对于未注册商标也可依《反不正当竞争法》第5 条第2 项予以保护。“虽然现行反不正当竞争法没有将未注册商标纳入到仿冒商标行为中去，但未注册商标既然是区别商品的一种标识，如果是文字商标，该文字必然使用成为该商品的一种称谓，完全可以将其作为该商品的名称;如果是一种识别商品的图形，该图形可以作为商品的装潢，他人仿冒此类作为未注册商标的文字或图形的，如果符合《反不正当竞争法》第5 条第2 项擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称，包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用购买者误认为是该知名商品的要件，可以按照此类仿冒行为论处”。
《反不正当竞争法》第5 条第2 项强调对知名商品的特有的名称，包装，装潢的保护，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争，这种仿冒行为的构成要件是：(1)被仿冒的是必须是知名商品。(2)该名称，包装，装潢是知名商品所特有的，并非商品的通用名称或普通的无新意的包装、装潢，经营者往往为这些外观标志设计了具有创造性和显著特点的外部形象。(3)行为人擅自使用相同或相近似的名称、包装或装潢，致使与他人的知名商品发生混淆，并导致购买者误以为是该知名商品。这种使用不局限于在同一种或类似商品之上，由于构成要件包含了“使购买者误认为是该知名商品”的内容，实质上是限定了对这种仿冒行为的认定，即没有发生购买者误认为的情况下，擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢，已经与他人的知名商品发生混淆时也不能认定为不正当竞争行为，“购买者误认”与否不应作为判定这种行为是否构成不正当竞争的要件。只要造成与他人知名商品相混淆，就已经扰乱了市场秩序，构成了不正当竞争。
WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定第2 条第1 规定：凡在工商业活动中对他人企业或其活动，尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争。该条(2)规定，下列内容尤其可能被造成混淆：(1)商标，无论注册与否;(2)厂商名称;(3)除商标或厂商名称以外的企业名称;(4)产品外观;(5)产品或服务的介绍;(6)名人或著名虚构人物。对于混淆行为，该示范规定没有规定必须要产生“购买者误认”的后果，只强调行为或做法造成或可能造成混淆。
知名商品的特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，有人认为从实质上讲，知名商品的特有名称只是一种法律上的利益，尚未明确为“权利”。 在司法实践中，知名商品的名称已被确认为是一种权利。在香港8 分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县创亿公司与中化四平联合化工有限公司、四平市鑫平洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高法院终审认为：知名商品特有名称的权利人可以将该特有名称以自己使用，作用或许可他人使用的方式进行使用。将知名商品的名称确定为一种权利，更有助于保护知名商品，对将他人知名商品的名称当作商标申请注册的行为，申请商标注册的申请人可能并未在商品上使用该名称，即并未做《反不正当竞争法》中所提及的使用，仅仅是将知名商品的名称予以注册，依《反不正当竞争法》中的具体规定无法解决这一问题，但是可依《商标法》第31 条的规定，将知名商品名称当作在先权利，禁止他人抢先注册。
在理解什么是知名商品时不应当局限于以实物形态出现的各种商品，作品也可以是商品。这样，版权法不予保护的作品名称，反不正当竞争法可以取而代之，即进入商场的作品也是一种商品，作品的名称成为该作品的标识，在对他人作品名称的仿冒符合《反不正当竞争法》第5 条第(2)项规定的要件的，即可按照该法规定追究法律责任。
知名商品特有包装、装潢也应当属于一种权利。河北承德露露集团生产的露露牌杏仁露在市场上深受消费者喜爱，其包装、装潢具有一定的特色，河北石家庄市一食品有限公司将擅自使用的与露露牌杏仁露的包装、装潢相近似的包装装潢向国家专利局申请了外观设计专利，以此对抗在先使用的权利人，造成混淆。工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对石家庄某食品有限责任公司给予了行政处罚。由于没有在商品上使用露露牌杏仁露的包装、装潢，因此，不会产生混淆的后果，依《反不正当竞争法》第5 条第(2)项的规定，这种行为没有构成不正当竞争，一旦获得专利权，专利权人反而可以阻止在先使用人的使用。[page]
针对仿冒品通过申请专利的方式达到其掩盖侵权目的新型违法现象，2003 年3 月27 日国家工商总局在《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用并取得外观设计专利的行为定性问题的答复》中明确规定：“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护，经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或足以造成购买者误认或混淆的，违反了《反不正当竞争法》第5 条第(2)项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”由此可见，知名商品特有的名称、包装、装潢都是一种权利，可以被当作在先权利予以保护。
《反不正当竞争法》第5 条第(2)项规范了另一种混淆行为，即擅自作用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。姓名权属于人身权，受《民法通则》的保护，企业名称受到《民法通则》、《企业名称登记管理规定》和《产品质量法》及《反不正当竞争法》的保护。WIPO1996 年关于反不正当竞争的示范规定中，使用了“厂商名称”和“除商标或厂商名称以外的企业名称”的说法，并在注释2.08 中说明“除商标或厂商名称以外的名称”是涵盖各种各样的名称的，诸如企业在工商活动当中为体现该企业本身及由该企业生产的产品或提供的服务的某种个性所使用的企业符号、徽记、徽标与标语。相比之下，我国的名称范围要窄的多。我国《企业名称登记管理规定》第7 条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成 ：字号(或者商号)，行业或经营特点，组织形式。”该规定第10 条规定：“商号应当由两个以上的字组成。”这说明《反不正当竞争法》只保护厂商的名称，不保护其他的企业名称。
《反不正当竞争法》第5 条第(2)、(3)项所列的不正当竞争行为属于混淆行为。但通过上述分析可以看出，《反不正当竞争法》只规定了不正当的利用知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称、姓名构成不正当竞争，对于利用其它商品标识造成的混淆行为并没有予以规范。在现实生活中，除了以上商品标识外，还有许多的商品标识，同样可以起到区别不同经营者的作用，并且利用《反不正当竞争法》规定外的商品标识进行不正当竞争的事情也层出不穷。《反不正当竞争法》在修订时，有必要补充这方面内容。结合示范规定，建议将我国《反不正当竞争法》第5 条第(2)、(3)项合并规定为“擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢，商名称或商名称以外的企业名称等商品标识，造成公众混淆”。这样对商品的名称、包装、装潢的保护不再以知名商品为限，并扩大了商品标识的范围。
示范规定第2 条对他人企业或活动造成混淆中提到产品外观时，并没有要求产品必须是知名的。只要是造成或可能造成混淆的行为或做法，就构成了不正当竞争行为。针对混淆这种不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》不宜列举每一种混淆行为，事实上也是不可能的。可以向示范规定学习，先给混淆行为下一个定义，然后尽可能地列举可能被造成混淆的内容，可以将未注册的商标、除商标或厂商名称以外的企业名称、产品或服务的介绍、名人或著名虚构人物(包括广告、企业的行业服饰、店铺风格等)都明确规定下来。
《反不正当竞争法》第5 条第四项规定了“引人误解的虚假表示”，第9 条1 款规定了“引人误解的虚假宣传”，两者之间没有本质的区别，在商品之上所做的种种表示，基于商品的广泛流通，实质上也属于一种宣传。因此，可以将这类不正当竞争行也归结为“引人误解的虚假宣传”中。“引人误解的虚假宣传”以“引人误解”和“虚假”作为的并列的法定要件，宣传内容“虚假”是引人误解的虚假宣传的必备条件。依字面意思解释，对于引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传，《反不正当竞争法》第9 条都无法调整。在实践中，以真假尚未定论的事项进行误导宣传的情况逐渐增多，该行为的误导效果往往与引人误解的虚假宣传不相上下。
在国外，一般将虚假宣传行为规定为“引人误解的宣传”或“引入误解或虚假的宣传”，值得我们修改法律时借鉴。WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定第4 条规定：“凡在工商业活动中对企业或其活动，尤其对由此种企业所提供的产品或服务误导或可能误导公众的行为或做法，应构成不正当竞争。”其注释4.02 第(1)款规定：“误导行为可采用任何言论的形式，包括关于某企业或某产品或某服务，或关于某企业的工商业活动的误导性表示或说法。第(1)款中误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或局限于使消费已实际产生虚假印象的言论。只要有关言论易于产生误导作用便已足够，甚至字面正确的言论也可能具有欺骗性，例如：如果其使人产生广告所登事实超乎寻常的误导性印象的情况，遗漏的信息也可潜在地具有误导性。”相比较而言，《反不正当竞争法》中将引人误解的内容限于“虚假”的事项，范围比较窄。
我国《反不正当竞争法》在修订时不应再将引人误解或误导他人的不正当竞争行为界定为“虚假”的内容，应将“虚假”两字删去。就《反不正当竞争法》第14 条规定的“捏造、散布虚假事实”而言，如果将“虚假”两字删去，又产生了一个新的问题，即引人误解的宣传与诋毁竞争对手的商品信誉之间有时会发生竞合关系。如何协调两者之间的关系，也是《反不正当竞争法》在完善中面临的一个重要问题。
