对无限防卫权的反思

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法对正当防卫制度的重大修正。对这一新增规定有给予肯定的，也有大力抨击的。

一、对《刑法》第20条第3款称谓的认识
对刑法第二十条第三款的称谓，虽然不同的学者有各自的主张，归纳起来，但“无过当之防卫”、“无度的防卫”、“无限度的防卫”、“预防性正当防卫”、“无限防卫权”，“ 特殊防卫权”、“特别防卫权“等，这些概念都属于正当防卫的范畴。故有必要在理论上给予正确的认识。
要认定新刑法第二十条第三款规定是否是无限防卫权，首先有必要对无限防卫权有正确的认识。对于什么是无限防卫权，理论界存在着不同的看法，概括起来大致有以下几种观点：第一种观点认为：“无限防卫权是指公民在某些情况下实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任；”[1]第二种观点认为：“无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”；[2]第三种观点认为，无限防卫权是法律赋予防卫人享有的对正当防卫的强度没有任何控制的权利。[3]对上述观点下面试作具体分析。
第一种观点明确指出为了制止不法侵害，对防卫行为的任何后果均不负刑事责任，也就是为了制止不法侵害而实施的防卫行为对不法侵害者造成的损害没有必要限度。很明显该观点主张无限防卫权对防卫行为和防卫后果均无必要限度。第二种观点指出“权益人任意处置不法侵害人的权利”，所谓“任意处置”也就意味着防卫人可以实施任何防卫方式和防卫手段即对防卫行为没有必要限度，且可以对不法侵害者造成任何损害即对损害没有必要限度。第三种观点主张防卫人享有的强度没有任何控制，也就是说对防卫的手段、方式、强度没有任何控制。无强度的控制的行为必然会造成无限度的损害。通过上述分析可以得知，尽管上述观点表述各异，但均包含无限防卫权人享有防卫的手段、方式、强度没有任何控制，享有对不法侵害者造成的损害没有任何限制的权利。
再者，从文义上来分析，无限只能相对于有限而言，因此无限防卫权也正是相对于有限防卫权而言的。而有限防卫权中的“有限”一词，根据中外刑法理论，并不是指对正当防卫的时间、对象、主观目的等的限制，而是指防卫行为在程度上和损害上应有必要限度；否则即为防卫过当。因此，与之相反，无限防卫权之“无限”当然是指防卫行为和损害结果没有必要限度之限制。
因此，根据上述分析，笔者认为无限防卫权是指在某些情况下，为了制止不法侵害，防卫人享有的对防卫行为的强度和对不法侵害者造成的损害结果没有必要限度的权利。
对于一般防卫权来说,其防卫行为要受到法定的“必要限度”的限制和制约。虽然在新刑法中较原刑法已经提高了防卫过当的限度条件,但仍然受到必要限度的限制。因而,依照新刑法的有关规定,对于“明显超过必要限度造成重大损害的”一般防卫行为,是防卫过当,应当负刑事责任。而新《刑法》20条第3款规定的这种行为,在有关法条中并没有对防卫行为的强度和对不法侵害者的损害结果规定一个“必要限度”。因此,“在第3款的情形下,行使防卫行为,可以对不法侵害人的财产权利或者人身权利进行任何形式或者任何强度的反击和防卫,即使造成其伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任”。结合上文对无限防卫权概念所作的分析，笔者认为新刑法第20条第3款完全符合无限防卫权的实质和内涵，故该款规定的就是无限防卫权。
二、对新《刑法》第20条第3款的理性剖析
旧《刑法》对“无限防卫权”没有明确的规定，对正当防卫中“防卫过当”的规定弹性较大。如果对正当防卫的要求过于苛刻，或者标准过于含糊，就会造成公民在反击犯罪时有所顾虑，一方面他会顾虑和侵害人的较量；另一方面他又顾虑自己会“惹麻烦”，多一事不如少一事，守法公民对不法侵害该出手时不敢出手，不敢同犯罪行为作斗争。因此新《刑法》赋予了公民无限防卫权，但笔者认为新刑法关于此款的规定尚值得商榷。
（一）刑事立法思想上的误区。
新刑法关于无限防卫权的设立,反映出我国刑事立法思想上存在的部分误区。
1、无限防卫权的设立会引起国家责任的不当转嫁，从而有破坏法治的危险。
有限的刑罚权奠定了防卫权存在的必要性，但同时也决定了防卫权的有限性。众所周知，自从有了国家和法律，防卫权就始终是以国家刑罚权为必要救济措施的面目出现并存在的，它不是也永远不可能是国家刑罚权的替代物。因而，防卫权的行使不可能凌驾于国家刑罚权之上，而是必须受制于国家刑罚权。无论时光如何流逝，社会如何发展，只要国家和法律没有消亡，惩治犯罪、保护公民的合法权益，维持社会秩序永远是国家的责任而不是靠公民以复仇形式的私力救济,这也是一个国家、一个社会文明的标志。因而,国家将无限防卫权交给公民,表面上看是扩大了公民的防卫自由,但这种权力的下放和转移的背后隐藏着的是什么呢?是国家责任的逃避。它表明,面对汹涌的犯罪浪潮,国家已经筋疲力尽,无能为力,因而把惩治犯罪的责任又转交给公民,让其自保。但这现实吗?犯罪是一种极其复杂的社会现象,要从根本上予以防治,需要的是由社会方方面面的力量、形形色色的因素所组成的一个全方位、多层次的综合治理系统。如果国家强制力为后盾的刑罚权对严重的暴力犯罪都无计可施的话,又如何让公民以私力救济性质的防卫权以自保呢? 我们不应该也不可能将社会治安状况的根本好转过多地寄希望于公民的防卫权，这会把防卫权置于一个不应有的高度而使其过度膨胀，结果可能适得其反。过度膨胀的权利必然会被滥用，滥用权利则必然会使权利的行使走样变形，走向另一个极端。这样一来,与其说是法治的进步,不如说它是法治建设的悲哀了。
2、人权保护上的误区
人权保护是当前国际社会普遍关注的重大问题之一,各国政府均十分注意对本国公民的人权保护,并将人权保护的宗旨贯彻于刑事立法中,如现代法国刑法将其任务主要归结为二:一是维护社会秩序,二是保护以人权为核心的社会价值体系。[4]有些国家的刑法在刑法分则篇章结构的安排上一改传统之惯例,而将侵害人权的首要权利———人身权之犯罪列于首章,充分显示保护人权之重要。重视人权保护乃现代各国刑法的发展趋势。而新刑法中关于无限防卫权的规定是难以适应这种趋势的。[page]
首先，它不利于被告人的人权保护。“人权”,顾名思义,乃人的权利也。生存权(或生命权)、健康权为人的最基本权利。没有生存权、健康权,其他一切权利均无从谈起。新刑法规定的无限防卫权中允许防卫人可将侵害人置于死地,实际上有可能剥夺了被告人享有的一切权利。
其次，它在某些情况下也不利于被害人的人权保护。前面说到,无限防卫制度漠视了被告人的人权,或许有人会说:被害人才是犯罪行为的真正受害者,为什么一提及人权问题,就得重视被告人的人权保护,而不去多关注一下被害人的人权呢?从刑法的公正和人道角度讲,被害人的人权比被告人更应得到保护,或者说,当两者权益保护发生冲突时,只能舍后者而取前者。笔者基本赞成这种看法,认为被害人的人权保护确实应优先于被告人,但是,问题的关键在于,刑法规定无限防卫权是否在所有情况下都一定有利于被害人的人权保护呢?我看未必。固然,大多数情况下,无限防卫权是有利于被害人的人权保护的,但在特定情况下,盲目地适用无限防卫却会发生两败俱伤、不利于被害人人权保护的情况。因为在实践中，犯罪分子在实施暴力侵害时可能会由于主客观方面的顾虑或其他原因中止犯罪或控制犯罪结果的程度，但如果法律允许防卫者行使无限防卫权，犯罪分子就会因担心自身性命而放弃中止犯罪的念头或放任犯罪结果的发生，实施更严重的侵害，使受害人遭受更大的损失从而违背了立法的初衷。
3、刑法教育功能的误区
对于违法犯罪分子 ,惩罚仅是一个方面,目的还是要对他们进行改造和挽救。新刑法授予公民以无限防卫权,规定对实施行凶等暴力侵害的犯罪者可当场置之于死地,实际上间接地放弃了对这些人进行挽救教育的可能。这与刑事立法的目的是相悖的,不符合刑法的教育功能。因为,即使罪犯已实施了暴力侵害,并不等于罪该当诛,刑法对于杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪规定的法定刑也并非只有唯一的一种刑罚——死刑。如情节较轻的故意杀人罪、强奸罪,其法定刑最低才为3年有期徒刑。事实上,在司法实践中,对其中人身危险性不大的初犯、偶犯、胁从犯、少年犯、中止犯、过失犯等就较少适用死刑。之所以如此,是因为这些犯罪分子仍有教育改造、改过自新的可能。而新刑法对于无限防卫权的规定却放弃了这方面的努力,规定只要是严重危及人身安全的暴力犯罪,防卫人都可以采取任何强度的手段来防卫,不受任何限度的约束,这难免有失法律之公正。
（二）法理上的剖析
1、无限防卫权的确立损害了刑法的公正价值
“刑罪相适应”是公正原则的表现形式。什么是公正?当法律赋予人们应该享有的权利和不授予人们不应该享有的权利时,法律是公正的;反之,则是不公正的。新刑法把无限防卫权立法化,赋予公民无限防卫权,是与刑法的公正价值不符的。
新刑法规定对不法的暴力犯罪者,不加区分可以当场置其于死地损害了刑法的公正价值。因为这样实际是排除了对这些人进行挽救教育的可能。因为犯罪分子有多种多样,有未成年犯、主犯、从犯之分,犯罪者的目的动机也各异。若不考虑以上差异,对不法侵害者实施无限防卫是把不公正的。
此外,当行为人尚未受到司法审判之前,他的生命权、身体权已被防卫人任意地加以处置有违公正价值。因为对犯罪人而言,他失去了受法官公正裁判的权利,也丧失了受法律平等保护的权利。显然无限防卫权在法律上的确定,已使法律偏离了公正的轨道。
2、无限防卫权的确立违背权利有限原则
权利与自由,在法律上可以说是同义语。任何自由,都是一种理性的选择,自由的行使都要求以不危害他人利益、社会利益为最基本的准则,并不是说享有自由的人可以为所欲为,想做什么就可以做什么。而是说,他的自由必须受到一定的约束,受制于一定的范围。否则,无限度的自由容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用。翻阅各国的宪法,不难发现,都对其公民自由权的行使作了一定的限制。如我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的自由和权利。”防卫权利,也可以说是防卫自由,它既然是法律赋予公民的一种权利,就应受到一定的限制。“行使权利,不以权利损及他人与社会就成了权利神圣般的纯洁,而怎样保持权利的神圣,立法者不能不对拥有它的人作出某些限制。”[5]这才能体现权利行使的公正性和其价值追求。基于此,我国1979年刑法典和新刑法典对公民防卫权分别作了“不能超过必要限度”、“不能明显超过必要限度”的规定,这是符合权利有限说观点的。而新刑法典第20条第3款对故意杀人等暴力犯罪允许防卫人行使无限防卫权的规定,显然违背了权利有限学说的基本原理,它势必导致防卫权过度膨胀,从而对不法侵害人及国家与社会造成不应有的危害,背离立法的初衷。

3、无限防卫权的确立有可能导致防卫权滥用，激发新的严重暴力犯罪
新刑法第20条第3款的规定，放宽了正当防卫的限度条件，立法者这样做的本意是为了鼓励公民充分行使防卫权，制止不法侵害，保护合法权益。但事物的发展并不总是以立法者的善良愿望为转移的。如果说，1979年刑法关于防卫限度的规定，使得一些蓄意伤害他人的防卫挑拨人不得不有所收敛的话，那么现在，无限防卫权的立法化就更有可能被防卫挑拨人利用，借无限防卫之名行不法侵害之实，极端情况下置对方于死地，无限防卫权变成了他们实现自己非法目的的手段。此其一。其二，无限防卫权的确立，本来是为了警戒犯罪分子，尽量减少和消除严重的暴力犯罪。但由于现行刑法无限防卫权的立法化，使得刑法允许防卫者在受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束,也即防卫者在防卫时可以毫无顾忌。这实际上是放弃了对防卫者的责任要求,走向防卫者只享有防卫权而不承担防卫后果的极端。立法的这种规定可能造成防卫者对防卫权的滥用。而使无限防卫权的行使与立法者当初的设想背道而弛，最终，严重的暴力性犯罪不仅未能有所收敛，反而有可能进一步泛滥。因为，对犯罪人而言，只要实施了严重危及人身安全的暴力性犯罪，都使自己处于被防卫人任意处置的地位，与其被防卫人杀死，还不如“先下手为强”，于是，不计一切后果地疯狂实施犯罪行为。这样，特殊防卫权不仅未能警钟长鸣，反倒成了诱发更为严重的暴力犯罪的“催化剂”，这恐怕是立法者始料不及的吧!
4、无限防卫权的确立导致法律价值取向的错位
首先，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的内容属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值取向的追求上走向了反面。[page]
其次，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，因而，在某种程度上无异于“恶法”。有些学者的忧虑“防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环。[6]如此的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。
（三）立法技术上剖析
正如有学者指出新刑法第20条第3款在法条设计上比较粗糙，争议之处颇多。下面试作具体分析。
１、“行凶”一词含义模糊
笔者认为，现行刑法在无限防卫权的规定中使用“行凶”一词不妥。这是因为，首先，行凶是一个含义模糊、范围宽松的概念，在现实生活中表现多样，很难界定。其次严格说来，行凶并不是一个法律术语，更不是一个独立的罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等其他罪名并列在一起，不符合逻辑要求。再次，根据前所述及的“行凶”一词的本义，“行凶”一般是指故意伤害或者故意杀人的行为。而现行刑法第20条第3款将“行凶”与“杀人”并列，表明这里的“行凶”是不包括杀人行为在内的。那么，伤害行为、聚众斗殴等暴力犯罪行为是否包括在“行凶”之内呢?对此，法律没有明确的说明，这难免造成人们理解上的歧义。最后，从立法上规定特殊防卫权的宗旨出发，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则，不能进行无限防卫。既然如此，“行凶”完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容。因此，现行刑法关于“行凶”的规定，未免多余，有重复规定之嫌。
２、对侵害行为的规定欠缺强度限制
从现行刑法规定看，只要是正在发生的行凶、杀人、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，无论其行为达到何种程度，均可以对之行使无限防卫权，即使一般的抢劫也不例外，这显然有失公平，侵犯了不法侵害者尚有的合法权利。不难看出新刑法第20条第3款对侵害行为的规定欠缺强度限制，仅有侵害行为的“性质”限制,即只规定行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪,而缺乏对侵害行为强度限制。例如,是否已充分使用暴力，并且严重威胁人身安全。“杀人”,有的采取投毒,有的采取对哺乳期婴儿断乳等手段进行;“抢劫”,有的采取威胁手段,有的则采取麻醉手段;“强奸”,有的使用威胁手段,有的强奸是半推半就。对以上这些“性质”严重的侵害行为,由于部分暴力“强度”并不大,若不加分析地一概允许公民用剥夺他人生命的方式去防卫,似乎会损害刑法的公正价值。所以在防卫人可以选择非致命的防卫措施即可制止不法侵害时,没有必要造成不法侵害人伤亡的后果,也不能允许都可进行无限防卫。即条款应增加对侵害行为“强度”的限制。
３、“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”的含义不明确
“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”的含义不甚明确。对于该类犯罪必须是达到严重程度，即能够致人重伤或死亡的暴力犯罪，这并无歧义，但是对“人身安全”的范围，存在较大的分歧。有学者认为，所谓人身安全，应当指人的生命、健康、行动自由或者性自由的安全，住宅、隐私、人格、名誉等安全，不宜包括在内;[7]也有的学者认为，人身安全，应指人的生命、健康的安全;[8]还有的学者认为，所谓人身安全，包括生命、健康、自由、性、人格、名誉等安全。[9]
笔者认为，允许防卫人对犯罪分子采用暴力手段严重危害被害人这些权利的行为实行无限防卫显得有失偏颇，背离了刑法的公正性，而且也与目前通行的社会观念相悖。
三、建议
（一）通过限制解释，严格适用
1、对“行凶”一词的含义作出明确界定
最高司法机关应当对“行凶”一词作出明确的司法解释，将“行凶”界定于使用凶器的暴力行凶，即使用凶器，对被害人进行暴力袭击，并严重危及被害人的人身安全的行凶。
2、对侵害行为的强度限制
规定对于非暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，不能行使无限防卫权。并且对于暴力实施的抢劫、强奸、绑架等不足以严重危及人身安全的暴力犯罪，不能行使无限防卫权
3、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以严格限制
通过立法或司法解释对严重危及人身安全的暴力犯罪予以明确列举， 不能明确列举的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以严格限制。
4、增设足以制止不法侵害为限度
为了避免导致防卫权的滥用，保护不法侵害者尚有的合法权益，防止激发新的严重暴力犯罪。应增设为了制止不法侵害 ，防卫人对不法侵害者实行的防卫行为的强度和对不法侵害者造成的损害以足以制止不法侵害为限度。
（二）修改刑法，取消无限防卫权条款
鉴于新刑法关于无限防卫权法条设计上的缺陷及潜伏的诸多弊端,笔者以为,刑法上设立无限防卫权的规定弊大于利,故建议取消无限防卫权的条款，及早对刑法进行修改与完善。另外，删除新刑法典关于无限防卫权的规定,防卫人也能依照正当防卫的一般规定,抵制或制止杀人等暴力犯罪。

参考文献：
[1]赵秉志、赫兴旺：《论刑法典总则的改进与发展》，《中国法学》1997年第2期，第25页； 许科先：《新刑法对正当防卫的修改与完善》，《四川审判》1997年第10期，第24页；
[2]姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期；
[3]陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》1998年，第6期第31页；
[4]朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版第10页；
[5]徐显明《公民的权利义务通论》第32页；
[6]汪永乐《无限防卫的恶之花》；
[7]赵秉志《刑法总论》群众出版社，2000年版第128页；
[8]赵秉志、肖中华：《正当防卫和立法进展与缺憾》载《刑法问题争鸣》第2辑；
[9]祝尔军：《论无限防卫权》载《犯罪与改造研究》1998年第6期32页。