举证责任，又称证明责任，它包括两方面的含义：一是无论原告或被告，只要当事人提出了利己的实体事实，就有责任对该事实提出证据加以证明，承担举证责任。二是说服法官在案件实体事实真伪不明时将不利益诉讼后果分配给一方当事人承担。举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一，其本质在于法官为了实现裁判，必须将真伪不明的不利益诉讼后果分配给一方当事人承担。因为当事人为使法官确信自己主张的实体事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生实体事实存否不明的结果;而法院作为行使国家司法权的主体，须保障公民的司法请求权的实现，必须对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度便由此应运而生。但由于受传统审判理念的影响，我国对该制度重视不够，存在着理论准备不足和立法不完善的现象，实践中有许多案件举证责任分配问题无法解决，理论准备不足表现在对该制度研究不够系统，缺乏基本理论和审判实践操作层面的分析;立法不完善表现为虽有《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，但该规定过于笼统且存在诸多缺陷，远不足以适应诉讼中纷繁复杂的情况需要。因此民事诉讼举证责分配制度的改革势在必行，而这也是笔者行此文的目的。
本文的行文思路：首先是理清了举证责任分配理论学说历史发展的脉络;接着阐明举证责任分配规则的价值导向，包括实体性的和程序性的;最后评析了我国的举证责任分配规则的立法及学说，并提出了自己对于重构我国举证责任分配规则的思路。
一、举证责任分配理论学说的历史发展
(一)大陆法系举证责任分配规则的学说
l、罗马法中的举证责任分配理论
罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则： (1)原告应负举证义务。原告不尽举证义务时，应做出被告胜诉的判决;原告尽其举证义务时，被告应举反证以推翻原告所提出的证据; (2)举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。
2、举证责任分配学说的发展
罗马法的上述两原则经中世纪教会法之后，逐渐演变为原告就其诉讼之原因事实举证，被告就其抗辩之要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推定和主张的事实为消极性这两种情形下，始可例外。1 9世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，例外情形不断增加，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷创立各种不同学说，期许能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，可将其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。[page]
(1)待证事实分类说。这类学说总的特征是根据待征事实证明的难易度来分配举证责任。具体而言，就是凡主张的在性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证;反之，则须承担举证责任。待证事实分类说可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。消极事实说认为主张消极事实者不负举证责任，主张积极事实者就该事实负举证责任。推定事实说认为，就法律所推定之事实为争执者，对其主张事实负举证责任。外界事实说则主张外界事实者不负举证责任。
(2)法律要件分类说。它是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成要件的性质、内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实，当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。也就是说，法律要件分类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。这类学说按研究角度不同，有规范说和全备说之分。
①规范说。罗森伯格认为，不适用特定的法律规范，其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在真实事件中得到实现而承担举证主张责任。然后他得出结论：每一方当事人都必须主张和证明对自己有利的法律规范。在此基础上，罗森伯格将法律规范分类为：权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范。他认为，主张权利存在的人，应该就权利发生的法律规范所依据的事实承担举证责任，否认权利存在的人应该就权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范所依据的事实承担举证责任。该说后来发展为举证责任分配理论之通说。
全备说。莱昂哈德将法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两类，将权利排除规范归人权利消灭规范，将权利妨害规范归人权利发生规范。他认为应在实体法条文中寻找举证责任分配规则，凡发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把法律要件事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必需的法律要件的一切有关事实，应负举证责任。对方当事人则就该法律效果变更或消灭所必需的法律要件的一切有关事实，负举证责任”。
3、举证责任分配新说
进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会合理性，举证责任分配新学说即反规范说也应运而生。主要有以下几种理论：
(1)危险领域说。该说以待证事实属哪[page]
一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担，即当事人应当以其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。在具体确定待证事实属哪一方当事人控制的危险领域时，应考量举证的难易、与证据的距离、有利于损害的防范和救济三个因素。
(2)盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性高低作为分配举证责任的主要依据，把待证事实证明的难易作为辅助性依据。如某事实的发生率高，主张的一方不承担举证责任，而要由主张该事实未发生的一方负举证责任。
(3)损害归属说。该说认为举证责任分配应以实体法确定的责任归属或损害归属作为作为分配举证责任的标准。在实际运作中，该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则，并依据这些原则来确定损害的归属。
(二)英美法系举证责任分配规则的理念
英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人负有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。但当依这一规则背离公平、正义时，英国近代许多判例也指出应凭政策、公平、合理、以及便利等方面的原因来确定如何分担举证责任。
美国在传统理念中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。而现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别具体性决定，这些要素主张包括： (1)政策(Policy); (2)公平(Fairness); (3)证据的保持(Procession0f Proof)及证据的距离; (4)盖然性(Probability); (5)经验法则(OrdinaryHuman Experience) ; (6)便利(Convenience)等等。
二、举证责任分配的价值导向
举证责任分配的价值导向，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。所以，在从价值层面谈及举证责任分配规则时，应从实体性和程序性两个方面具体表述：
(一)实体价值
作为调整社会民事法律关系的法律规范，民事实体法有其自身的价值取向，但这种价值取向有些是其自身无法实现的，相当一部分必须借助于诉讼制度(尤其是举证制度)才能得以落实。这就需要举证责任分配规则与实体法的价值取向保持相对一致，如此才能从程序上保证实体法的贯彻实施，否则，如不一致甚至背道而驰，则必然阻碍实体法目的的实现。因此，民事实体法势必关注举证责任的分配并提出相应的要求，这些要求不仅包括来自实体法自身所提出的要求，而且对实体法实施后所达到的法律效果的要求。这些要求主要指：[page]
l、法律的稳定性
社会经济生活虽然处于纷繁复杂的变动中，但大多数情况下不变仍然是常态，加上人们偏向稳定和惯性的心理总是希望保持现状，所以法律就以保护社会的现有秩序为根本追求。
举证责任分配实际上是事实真伪不明时当事人之间的一种风险责任划分，承担举证责任同时就意味着于举证不能时必须承担败诉的不利后果。让主张变更现状的当事人承担举证责任就意味着增加其风险责任，目的就在于维护法律的现有秩序。
2、使裁判最大限度贴近真实
诉讼证明活动的目的是让争议事实真实地再现于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种：一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据。因为在诉讼中让已获知或能够获知案件真实情况的当事人承担举证责任，就能促使其举出证据，以使法官在内心形成最大限度的确认。另一种情况就是确定需要利用举证责任的分配来作出裁判时，如将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，远较置于主张高度盖然性事实一方更具有合理性，从而更能使裁判获得最大限度的真实性。
3、实现实体法的目的、政策
“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”。无论是整个民事实体法，还是其中的某项具体制度、具体规则，无一不是为了实现一定的社会目的而制定的。政策是指尚未被整合于法律之中的政府政策和惯性。法官在进行案件裁决时，原则上应以法律为依据，但是在实体法规定模糊或空白的情形下，政策便构成了法官可以诉诸的非正式的法律渊源，更为重要的是适用政策来裁决可以弥补现行法律的迟滞性，使司法活动能够适应纷繁的社会生活。因此，既然实体法的目的、政策在司法中着如此重要的角色，所以举证责任分配必须考虑实体法的目的，政策。
(二)程序价值
1、公正
程序公正是民事程序法的首要价值。无论是整个诉讼制度的设计还是某项具体诉讼程序的建构，都应符合程序公正的要求，举证责任分配制度亦不例外。
实现程序公正最主要的条件是确保利害关系人参与诉讼，这种参与必须是当事人的诉讼系人参与诉讼，这种参与必须是当事人的诉讼活动具有充分的实质性内容而不是简单意义上的参与诉讼，所谓实质性内容，就是双方要能以对等的力量展开积极的攻击防御。所以，程序公正要求在举证责任的分配时，不仅要明确是由哪一方当事人举出证据，而且要注意其能否举证以及这种举证是否会增加其额外负担。程序公正具体要求有两项：[page]
(1)原、被告双方负担的举证责任大致均衡。在民事诉讼中，原告举证责任略重于被告是合理的，但这并不是说要原告承担所有的举证责任，负举证责任的一方当事人要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张;而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证;反之，只须简单的否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。所以要让原告负担起诉讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被告的诉讼地位的不平等，无法在对等力量的基础上展开积极的攻防，从而违背程序公正原则。
(2)应当将举证责任置于有条件、有能力举证的一方。如果说保持双方举证责任大致均衡可以理解为形式意义的程序公正的话，那么将举证责任置于有条件、有能力举证的一方则是实现实质意义上的程序公正。诉讼实践表明在当事人之间往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于当事人就裁判所必要的事实及证据的收集，未能处于真正的平等地位，无从贯彻平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人收集举证既不经济，又不公正。所以只有将举证责任置于有条件、有能力举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。
2、效益
20世纪60年代以来，经济分析与诉讼法律之间的融合，使效益概念被引入诉讼法律领域，导致了诉讼成本与程序效益观的产生。按照经济学的一般原则，效益指的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比例越小则效益越高，二者的比例越大则效益越低。它包括成本和收益两个因素。诉讼中的成本称为诉讼成本，就是指程序主体在实施诉讼行为过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。收益亦称诉讼收益则指当事人预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益影响程序主体参与程序的选择。所以各国在进行各种诉讼制度设计时，都力求能以既定的诉讼成本投入获得更大的诉讼收益，实现程序效益。
举证责任分配与程序效益的关系在于：“举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程。”诉讼节奏的快慢与诉讼中时间和金钱投入的多少即诉讼成本并行增减关系，所以说，举证责任的不同配置直接影响诉讼成本的投入多少，在一定程度上影响年程序效益实现与否。
三、我国举证责任分配的评析与重构
(一)我国的民事举证责任分配体系
l、依据实体法分配举证责任。
举证责任的分配，本质上是实体法所决定的，因此依据实体法的规定确定举证责任的归属是理所当然。有时候实体法会对举证责[page]
任作出相当明确的规定，如《民法通则》第126条，《合同法》第68条、第152条，《专利法》第57条第2款， 《著作权法》第52条，《海商法》第5 1条、第52条、第59条等，但实体法明文规定的的毕竟还是少数，在多数情况下，需要运用法律要件分类说分析实体法的逻辑结构，实体法条文之间的关系，来辨别哪些事实属于产生权利、阻碍权利发生、变更或消灭权利的事实。
2、依据司法解释分配举证责任。
在适用民事法律的过程中，最高人民法院作出了大量的司法解释，其中一些司法解释含有分配举证责任的条款，如《证据规定》第4条对几种侵权诉讼中举证责任倒置的情形作出规定，第5条对合同纠纷的举证责任分配作出规定，第6条对劳动争议案件中某些争议的 举证责任分配作出规定等。最高院的司法解释属于实质意义上的民事诉讼法，当司法解释中对举证责任作出规定时，理应根据解释中的规定确定举证责任的承担。
3、依据法官的自由裁量分配举证责任。
民事案件证明问题错综复杂，新型纠纷又不断涌现，仅根据实体法的规定和最高院的司法解释，还不能完全解决举证责任的分配问题，但法官又不能因此而回避作出裁判，所以有必要用法官依据个案中的具体情形作出的裁量分配来作为必要的补充。《证据规定》第7条对授权法官裁量分配的情形作出了规定，该规定既对其前提条件作出了设定，又对如何操作作出了指导。裁量分配的补充和例外地位决定了限定其适用范围的必要性，设定指导原则对于保障裁量权的正确使用也是不可或缺的。
4、通过证据契约分配举证责任。
证据契约是指当事人订立的有关诉讼中确定事实方法的契约。由于民事诉讼法调整的是私法关系，私法自治的理念也影响着举证责任的分配。举证责任分配的契约一般是与合同有关，考虑到举证的难易、证明的风险，当事人有时会在订立合同之时便对某个要件事实的举证责任由哪一方负担作出约定。只要约定是公平的、不违反法律例外情形的，不会给承担举证责任的一方造成举证上的不合理的负担，法院在诉讼中会按照双方当事人契约来分配举证责任的。
(二)我国的民事举证责任分配体系的立法评析
l、《民事诉讼法》第64条的规定
我国《民事诉讼法》第64条第l款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这就是所谓的谁主张，谁举证，在我国目前是通说。。从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，因为它仍然停留在表述的层面上，而未触及双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任，也无法解决实体事实真伪不明时法官如何裁判的问题。主要表现在：[page]
第一，它违背了程序公正原则。程序公正上举证责任分配的基本要求，其具体要求有两项，其一是原、被告负担的举证责任大致均衡。然而，有谁主张，谁举证这一过于抽象的原则根本无法达到这一要求。其二是将举证责任置于有能力、有条件举证的一方，但“谁主张，谁举证”亦不能满足这一点。
第二，它违背了程序效益原则。由于“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应就何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低。第三，由于谁主张，谁举证坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。正是由于对举证责任分配根本原则的这种模糊理解，导致了人们对诸多相关问题的错误认识。如认为在根据谁主张，谁举证分配举证责任不公平时，可以利用举证责任倒置来调整原有举证责任配置，达到公平分配的目的。笔者认为这种观点是值得商榷的。举证责任倒置是指特殊类型的诉讼如特殊侵权行为的诉讼中，将本属于原告承担的举证责任转嫁于被告的一种举证责任转换方式。它是为弥补规范说的缺陷而提出的，所以说，二者应是形影相随的。假设我国司法解释中举证责任倒置可以成立。那么从我国立法规定来看，举证责任倒置与谁主张，谁举证二者则是相互矛盾的。在我国立法层次上，后者属法律，并且无关于例外情况的规定，当事人对自己的主张必须提出证据予以说明;而前者属司法解释，效力上低于后者，却规定了对自己的主张可以不提出证据，而由对方举证，显然此二者是相悖离的。
2、《证据规定》第5条关于合同案件举证责任分配的原则
最高人民法院参照法律要件分类说在《证据规定》第5条中对合同案件的举证责任分配原则作出了规定：第l款，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤消的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。第2款，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第3款，对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。尽管它较《民事诉讼法》第64条第1款的规定有所进步，但也存在着一些问题：一是对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则;二是有关民事行为能力举证责任分配规定的不明确，当事人具有相应的民事行为能力是作为产生合同权利的事实，由主张合同关系成立并生效的一方负举证责任呢?还是作为妨碍权利产生的事实，由主张合同无效的一方负举证责任呢?三是对由债务人就履行合同的事实负举证责任未作出例外规定。当合同是否履行发生争议时，由债务人对其主张的已经履行的事实负举证责任作为原则是正确的，但在合同约定的义务为不作为义务时也适用这一原则，则欠妥当性。[page]
(三)我国举证责‘任分配体系的重构
基于以上分析，笔者认为在我国重新建构举证责任分配规则确有必要，但改革现行的举证责任分配规则离不开对制度的合理定位。我国举证责任分配规则重构的目标应当是：建立与我国国情相适应的，符合举证责任分配基本价值要求的分配制度。
首先，举证责任分配制度应与我国目前国情相适应。尽管制度超前可以引导社会的走向，但它是以无法解决当前问题，牺牲现实利益为代价的。我们目前面临的问题是构筑一套操作性强的举证责任分配规则体系去解决当前司法中举证责任分配的某些不公平，所以这套规则体系必须首先适合我国目前国情。
其次，符合举证责任分配的的基本要求。举证责任分配的基本要求是在分配举证责任时所应考虑的一些价值目标，如公正和效益。但符合基本要求并不是要求每一举证责任分配规则都要符合所有的要求。所以说，任何一个案件最终所确立的举证责任分配规则都只能符合与这个案件本身相适应的一些价值要求。在建构我国举证责任规则分配体系时，应选择一种相对灵活的思路。
综上所述，笔者认为我国举证责任分配规则体系可作如下构建：法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，有举证责任契约的，依照举证责任契约;在既无法律规定又无举证责任契约的时，首先依事件类型，考虑个性特征，确定事件所需满足的基本要求，其次，依特别要件事实说予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求来遵守;不符合的，适用利益衡量说。以下就其内容及其适用作一阐述。
l、法律规定。它是指立法者对举证责任的配置在实体法中做出的直接规定。这部分规定虽然比较少，但它体现了立法者的立法目的和意图，所以应该是法律效力最高的标准。
2、举证责任契约。它是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要件事实的举证责任分担问题协议。它既体现了实体法上的意思自治原则又体现了程序法上的处分权原则，所以只要契约的内容不与法律的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的决定，按举证责任契约进行分配责任。
3、依事件类型，考虑其个性、特征，确立举证责任分配的基本要求。对于占大多数的既无法律规定又无当事人约定的事件，如何解决这部分事件的举证责任配置，笔者认为这部分案件就当首先按事件类型确立其基本要求，只有先确立基本要求，才能衡量最终的分配结果是否合理，另一方面也为具体的分配过程提供一个很好的参考依据。
4、依特别要件事实说予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求来遵守;不符合的，适用利益衡量说。特别要件事实说作为举证责任分配统一规则，尽管有诸多不完善之处，但把其作为一条置于基本要求之下的辅助规则应是可行的。首先，特别要件事实说符合举证责任分配绝大多数要求，大多数情况下是能够实现举证责任公平合理配置的;其次，在我国目前条件下，在具体案件的举证责任分配过程中，一旦给予法官过大的自由裁量权，这样的分配反而不容易为当事人接受，当事人会把不满抛向法官，应当说特别要件事实说能够很好地制约法官的自由裁量权。但是如果按特别要件事实说分配得到的结果违背按其事件类型所确立的基本要求时，可由法官适用利益衡量说作出裁量。[page]
结束语
对于这种思路，笔者认为大体认为是可行的，可是它可能仍然会受到这样一种挑战，即如何防范来自于法官方面自由裁量权的滥用。笔者认为这个问题可以通过两个方面予以解决。首先，充分发挥司法解释的功能。由司法解释对民事事件进行分类，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典型事件的举证责任配置做出规定。其次，对于举证责任分配需要法官自由裁量的案件，在诉讼开始之初，法官就应向当事人予以阐明，让当事人在诉讼之初就知道举证责任的归属所在。
