民事举证责任分配的自由裁量探究
【摘要】我国民事举证责任的分配是建立在近代民法的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义。现代民法基本理念对民事举证责任分配的影响、特别是欧洲五国最高法院对举证责任分配个案的司法自由裁量告诫我们，当我国制定法在举证责任分配上不符合现代民法追求实质正义的理念的情形时，法官有权在个案中依司法自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。
特别声明：该文之初稿曾于2005年3月22日发表于《中国法院网》，后被人抄袭获全国法院第17届学术讨论会二等奖。并收录于人民法院出版社《司法能力建设与诉讼制度改革》上册第532页。
序
中国人民大学法学院江教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)》对举证责任的自由裁量作了如下的设计：第188条[举证责任分配的一般法则]“举证责任依照下列原则分配：(一)创设权利的事实，由主张权利的人负责证明;(二)就他人所主张的权利存有阻碍或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明;法律另有规定和依照上述原则分配显失公正的除外。”
第189条[举证责任分配的自由裁量]“在依据本法第188条的规定分配举证责任显失公正时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
对于第189条其“立法说明”中指出“本条是关于审判人员裁量分配举证责任的规定，其内容是参照《证据规定》第7条规定的”，而《证据规定》第7条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。显然，《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》(第三稿)第189条的设计是建立在成文法滞后性缺陷基础上以赋予法官修正法律的权利，而《证据规定》是建立在成文法局限性缺陷基础上以赋予法院补充法律漏洞的权利。从立法技术上看，两者的功能各不相同。然而，在立法理由中又未提及如此设计的理由。民事举证责任分配作为一种法律技术，是由法律预先规定的，当某一要件事实处于真伪不明时，通过拟制该要件事实存在或者不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受的危险或不利负担。我国现行司法解释在举证责任分配的构建上，根据最高人民法院《证据规定》第7条规定确立为法律、司法解释及法官裁量权三个层次，即首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，其次在法律没有具体规定的情况下，参照司法解释的规定，最后当法律没有具体规定，最高人民法院也无司法解释确定举证责任承担，才能诉诸法官的裁量，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。但是，举证责任并不必然地由持有证明手段的当事人来承担，法院通过适用举证责任做出的裁判有可能产生不符合实质正义(与事实真相不符)的情形，当法律(包括司法解释)在举证责任分配上违反了现代民法追求“实质正义” 的法治理念时，法官能否在基于自由裁量在当事人之间对举证责任重新进行分配?[page]
一、现代民法的理念对民事举证责任分配的影响
举证责任的分配一般而言应由制定法完成，从比较法的角度看，举证责任的分配有的规定在民法中，有的规定在民法和民事诉讼法中，但无论采取何种方式规定，都离不开民法，而现代民法的理念对举证责任分配的影响是显而易见的。按照我国著名民法学家梁慧星先生的观点，作为近代定型化欧洲民法典范的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性和互换性两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种“作为公平的正义” 的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑，要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样，法官裁判合同案件也必须按照合同的约定，必须严格依据合同条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等，均不予考虑。例如，当企业发生事故，工人遭受损害时必须证明企业具有过错，才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错，便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念，仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念，立法者在制订法律的价值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出同样的判决结果” 。为此，当年的立法者不信任法院，基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果，也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制 ” 的信仰，没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地：法官的权力尽可能地受到限制。基于此，著名诉讼法大师罗森贝格认为在举证责任的分配上“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安全性将会消失得无影无踪。因为每个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制一样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造的公正，只有法律本身才是法官的裁判的准绳和指南” 。也就是说，在举证责任的分配上“应当排除每个法官的实质性考虑，而只能基于实定的实体法规来进行” 。罗森贝格的法律要件分类说正如其《证明责任论》附标题所示是以1900年实施的《德国民法典》为基础的，因而是建立在近代民法形式正义的理念之上的，是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则” 。[page]
法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活---人与人之间是“相互独立的自由且平等的道德人” ，现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪，由于经济全球化的影响，跨国大公司、大企业的侵入，出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立，加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化，最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，也不再互换位置。而作为近代民法基石的平等性和互换性已经丧失，这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果”的法的安定性而转向寻求个案的社会妥当性，也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的结果不可能都合情合理” ，转而抛弃形式正义的理念转而追求实现实质正义。在现代民法的原则中，诚实信用原则便是追求实现社会实质正义的具体体现，按照日本学者菅野耕毅的观点，诚实信用原则的功能概括为四项：其一，法具体化的功能;其二，正义衡平的功能;其三，法修正的功能;其四，法创造的功能。该原则作为民法上的基本原则在我国《民法通则》上已经被规定，《合同法》上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项功能，特别是法的修正和创造功能值得深入研究。在《(合同法)建议草案》第6条第2款中曾提出建议：“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了《建议草案》第6条第3款：“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准。” 由于人们担心诚实信用原则的滥用，损害法的安定性，最终被删除。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化，该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识” 。就诚实信用原则在民事审判过程中适用而言，为了克服立法缺陷、补充法律漏洞，法官根据现代民法追求实质正义的理念要求有权酌情修正和变更具体法律规定。比如，我国《合同法》第224条第二款“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的规定存在着违反现代民法追求实质正义理念的问题。从该条的规定看，“未经出租人同意转租的，出租人有权解除合同”，从法的安定性考虑，当法院查明擅自转租的事实，就可判决解除合同。但是从该条的立法精神看，是为了限制“有些人利用这种形式将租来的房屋层层租赁，使租赁房屋的租金过高，以获取暴利” 。当法院进一步查明转租的实际情形不是收取高额租金牟利，而是转租给因灾难流离失所、无家可归的远亲，那么，这种情形尽管也是转租，但由于符合人类善良风俗和道德的要求，因而不具有实质上的可归责性。在这种情况下，出租人的请求解除权有违现代民法追求实质正义的理念，法官完全可以出租人行使合同解除权已构成 “权利滥用”为由而判决驳回出租人的诉讼请求。这类判决显然不符合近代民法“法的安定性”的价值取向，但是它维护了承租人的利益，获得了“社会妥当性”。更为重要的意义在于在法律有明确规定的情况下，法官通过解释以至变更了现有的法律规定来适应社会和价值观的变化。客观地讲，这样的变更更符合现代民法的理念。因此，对于每个具体案件，法官要考虑其特殊性，使其都应当得到合情、合理的判决结果。[page]
二、 欧洲四国基于现代民法的理念在侵权行为责任上最高法院对举证责任分配的自由裁量的分析
近代大陆法系国家民法典都是通过规定某一民事法律关系的构成要件来调整该法律关系。因此一般而言，法官仅需对法律明文规定的法律构成要件加以分析，即可推导出举证责任分配规则。但由于成文法一方面有限性的缺陷，即法律条文篇幅的有限和立法者认识水平的有限，且自20世纪以来大陆法系受英美法系自由法学、法社会学关于主张法官造法、发现“活的法律”等理论的影响，按照美国学者施莱辛格的看法，大陆法系国家的法官“由于具有公务员的性质和特点，上下级法院的法官之间有一定的等级性，下级法院的法官不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升，加上遵循先例既省事又保险”。因而，法官实际上己放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律”的原则。总体上说，“大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向” ，正如美国著名比较法学家梅利曼所言，大陆法系“法典的规定粗放，欠缺实质意义，因此，法官不得不根据个案创设适用的法律。因此，关于侵权行为法不是在法典中查找，而是来源于法典之外，即来源于被广泛公布、参照和援引的法院判决”。另一方面由于成文法滞后性的缺陷，即由于立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而法律对过去而言，它是合乎理性的、现实的，但同时由于法律始终要面向未来发生效力，规范未来的行为，因而不可避免的就未来而言它又是必定要发展、变化的，“欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能” 。而对于一个有良知的法官而言，正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，此际应“做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况”。也就是说，“法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想(漏洞补充)，做立法者之所做(司法立法)” 。“立法者此时想做的事或想到的情况是什么呢?简单地说，无非是按照民事实体法的价值目标(即公平正义观念)在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度言，就是确立与指引性规范相配套的‘准据法’。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范” 。而这种趋向已对大陆法的侵权法的发展产生了十分重要的影响：
在德国，法官在危险责任的要件事实举证责任分配方面创造了“社会安定义务的违反等同于过失”的规则，减轻了受害人对加害人过失这一要件事实的举证责任。而德国最高法院1968年作出了一项在西方乃至在国际侵权责任领域中具有重大而深远影响的判决：原告为某养鸡场的场主，为预防鸡瘟，1968年 11月 28日请某兽医对其鸡注射鼠疫预防针，不料数日后仍发生鸡瘟，4000多只鸡死亡，损失马克十余万。原告认为发生鸡瘟的原因是疫苗的免疫性不充分，便以生产该疫苗的某公司为被告提起诉讼，被告在答辩中主张突发鸡瘟与本公司生产的疫苗无关，而是由于杀菌不充分所致。原告在诉讼中还提出了使用该公司疫苗的其他养鸡者也发生过同样情形的证据。在该案中，疫苗的免疫性能是否不充分(即产品是否存在缺陷，这一问题关系到被告有无过失)和瘟疫是否由疫苗引起是双方争执的焦点，也是案件中关键性事实。按照《德国民法典》的规定，上述两项事实的举证责任应由原告负担。但联邦最高法院认为，药品的制作属高度技术性问题，况且整个生产过程都处于被告控制之下，因而原告难以证明上述事实。法院让产品的生产厂家证明自己没有过错，若不能举证证明，则由其承担导致损害原因不明的不利后果。后来，被告因不能充分举证，遂以败诉而告终。德国联邦最高法院的这个判决有力地保护了作为弱者的消费者的合法权益，充分展现了法官在实现实质正义时所具有的司法智慧。台湾著名民法学者王泽鉴教授称赞这个判决“解决了商品制造人责任之难题，使受害人多获赔偿机会，系一项值得重视之创造法律、适应社会需要之判决。”[page]
在法国，最高法院1957年1月4日做出了一个判决：三位先生一同外出打猎，其中两位分别又是同时向另一位先生所在的方向开了一枪，子弹(霰弹)击中了这位先生的脸和双手。根据法国民法典的规定，由于原告“一方面未能证明开枪与其所请求救济的损害之间的事实上的因果关系”，其对两位先生的赔偿请求依法应被驳回。但是，“另一方面，从武器中射出的击中他的子弹是由狩猎者填装的，该狩猎者对他的损害负有可归责的责任” 。从法的安定性上讲，原告人的请求被驳回是正当的，但这样的结果显然是不公正和公平的。法国最高法院将损害行为与结果之间的因果关系这一要件事实的举证责任分配给了被告人，最终满足了原告人的赔偿请求。
在荷兰，最高法院在1919年的一判决中就声明“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为的方式违反制定法上的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人之人身和财物的必要的注意”使得受害人减轻了对加害人过失这一要件事实的举证责任。1992年10月9日荷兰最高法院作出了一个让那些不能证明“谁对其造成了损害”的受害人免于承担举证责任的“产品责任”判决：1953---1967年之间，一些制药厂将一种名为DES的药品投放市场。该药品的作用是预防流产和早产。在那时，也不能排除胎儿的不正常状况，后来一些出生时体格正常的女孩在青春期得了阴道癌。在发现疾病和找到原因的时候，受害人已无法指认其母亲当年服用了哪一家制药厂生产的DES，甚至不知道其母亲当年服用的DES是否被起诉的制药厂之一投放市场的(其中一些制药厂已经不存在)。《荷兰民法典》第6：99条从一个完全不同的角度来解决诸如受害人对因果关系，或被告人既不是参与者、也不是团伙成员不能证明的问题，将责任建立在或然的因果关系之上，荷兰最高法院认可了受害人的请求。在公平责任方面，基于实质公平正义的理念，法官作出“富人可能对穷人承担责任，而穷人则不必对富人承担责任” 也不是为奇。从法学方法论的角度看，这种“法官造法”是与英美法系的判例法渐趋融合的一种表现 。
在西班牙，最高法院1983年2月8日的一个判决改变了法律明文规定的情况下对举证责任的转换，可谓是法官靠其胆识和智慧为民事司法所做的世界性贡献：一群儿童在公共道路上玩耍并扔小金属物，其中一金属片扎伤了行人，但受伤的行人未能指认谁扔的金属片扎伤了他。最高法院基于可选择的加害人理论的基本特征，即为防止对受害人不公平而将举证责任不利因素施加于可能的加害人一方，依据《西班牙民法典》第1910、 1564、1683、1784条和《西班牙狩猎法》第35条相应规定后面“隐藏的真实意图”，类推适用作出所有儿童的父母亲承担连带责任。[page]
如果说这些变化仅是法官在造法的话，那么，在最新的欧洲民法典----《荷兰民法典》第6：162条Ⅱ中，已经从制定法的高度上要求法官“造法”，在侵权责任方面“下列行为被认定为侵权的：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会生活的不成文的规则”。很明显，法官在裁判过程中 “‘法官所造之法’与法定的行为标准并重” 。
现代欧洲侵权行为法的发展告诉我们，法官依自由裁量权“法官所造之法”分配举证责任，属于法官依职权创设法律的行为。正像我国最高人民法院副院长黄松有大法官所说，“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动”，“一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判”。
三、我国《证据规定》在举证责任分配上不符合现代民法理念的诸多情形
举证责任的分配是建立在完备的制定法基础上的，即使受成文法有限性的缺陷限制，在举证责任分配规则的构建上我们会发现《证据规定》第7条举证责任分配的司法裁量是一项全新的规定，对成文法的有限性缺陷得到医治，即解决了法律没有规定的情况下举证责任的分配问题。但是，成文法基于当时对法律关系构成要件的理性思考和司法实践的经验总结，其滞后性的缺陷亦十分明显，且基于近代民法的安定性的价值取向的考量，过分地强调“对于同一法律事实类型适用同一规则，得出同样的判决结果。”因此，现代民法基于保护弱者和社会妥当性的价值取向，追求的是个案判决的实质正义。我国举证责任分配规则构建在近代民法追求形式正义的理念下，对于绝大多数诉讼而言是非常公正的举证责任分配规则，但是，对少数诉讼(对当事人则可能是全部)而言，则显得不那么公平：
其一、在医院与患者之间，让患者证明医学专家都难以搞明白的对“因果关系”这一要件事实的举证责任显然不符合现代民法追求实质公平正义的理念。
为保证举证责任分配反映现代民法追求实质公平正义理念，法官对当事人科以举证责任时，应以占有或接近证据材料、有条件并有能力收集证据的一方当事人，否则由远离证据材料，又缺乏必要的收集证据的条件与手段的当事人负举证责任是不公平的。近几年来，患者因输血感染丙肝和艾滋病而要求医疗机构和采取机构赔偿损失的纠纷时常发生。这类纠纷因患者与医疗机构之间存在着医疗服务合同之债与侵害身体健康权之债的竞合现象，而根据《合同法》第122条的规定，患者享有赔偿请求权的选择权。但是，这类案件往往涉及到供血的血站，而患者与血站之间又无合同关系，因而患者在将医疗机构和血站作为共同被告时只能以侵权为由起诉。对于这类案件责任的构成上，因果关系是难点。按照侵权责任，无论是过错责任，还是无过错责任和公平责任，行为与损害之间的因果关系始终是归责的必要前提和基础。尽管《证据规定》第4条第(八)项中将“不存在因果关系”这一要件事实的举证责任分配给医疗机构，但是，目前对诸如丙肝、艾滋病等流行病学的调查和研究并不清楚，也就是说作为专家都难以肯定是如何传播的情况下，医疗机构更容易证明不存在必然因果关系，而患者只能证明损害与被告人的输血行为有关，而无法确定被告人的输血行为与患丙肝、艾滋病结果之间是否存在必要因果关系。如果固守传统的必要因果关系说，医疗机构更容易证明不存在必要因果关系，只能驳回患者的诉讼请求。这样的分配结果从形式上看是符合我国《民法通则》和《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。但将会使许多受害人得不到法律保护，有悖现代民法追求实质公平正义的理念和保护弱者的价值取向。如果采纳相当因果关系说，根据双方当事人距离证据的远近、接近证据的难易，让医疗机构证明不存在因果关系这一要件事实的“可能性”，不仅实际上减轻了受害人对因果关系的举证责任，而且更为公正，更符合法律追求的维护社会公平正义的理念。[page]
其二、在银行与储户之间，让缺乏必要的收集证据的能力的储户证明其所取的假币来自银行显然不利于体现现代民法保护弱者的价值取向。
当事人对于待证事实的举证条件和举证能力往往各不相同，特别是在证据的收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般而言优于自然人。银行与储户之间的假币纠纷是最典型的一类：《光明日报》曾报道：2001年2月14日，北京储户魏莉到建设银行甘家口分理处支取人民市5.49万元，其中包括1万元的现金5捆和4900元的散币，银行工作人员在付款时对5捆整币未查验，魏莉领款后对5捆整币也未当场查验，随后魏到约50米外的工行甘家口储蓄所存款。经工行查验，捆币中有两张百元假币，遂当场没收。 20分钟后魏莉返回建行要求其承认是该行支付的假币，遭到拒绝。魏莉将建行起诉到海淀区法院，2001年7月20日海淀法院的判决书中指出：“在庭审中，魏莉未向本院提供200元假币系从建行海淀支行支取之证据”，故认为：魏莉自己当场不点验钞票，也未对建行不当场查验提出异议，“应视为对建行支付的钱款数额及货币真伪表示认可”，同时进而认为“当魏莉领取钱款离开柜台后，建行海淀支行的支付程序即告终结，魏莉所持钱款已完全脱离建行海淀支行工作人员的有效视线，此后的风险责任应完全由乳魏莉自行承担”。该判决从程序角度看，符合“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，不折不扣地维护了法律的“形式”公平、正义精神。而真正的公平正义应当是程序与实体的辩证统一，当两种公平正义不可兼得的时候，要从法的价值取向上考量，特别是从现代民法的理念和价值取向上考量。类似魏莉的案件还有《南方周末》报道的南宁卷烟厂退休总工蔡葵取款离开建设银行后发现有假币。《生活时报》报道的北京某银行连续发生储户投诉取出假币的事件。对于此类储户与银行之间取款中发生的假币纠纷，按照银行内部所谓“钱款当面点清，离柜概不负责”的“行规”，储户通过法律手段解决纠纷的可能性非常小。储户即使起诉，往往以“储户未向本院提供xx元假币系从银行支取……之证据”而驳回诉讼请求。银行现行的操作规程是，银行收款时对每一张现金都要不止一次地放入验钞机中清点确认，把收到假币的可能性降到了最低;而银行给储户取款时，整捆的现金却不需要经过清点，更不存在确认其中有无假币，对于散币仅有清点而无确认真伪。这样，就把点钞和辨别真伪的责任转移给了储户。而对于储户而言，即便有银行提供的简单的验币设备(有些银行连这最简单的设施也没有配备)，站在狭窄的柜台前，面对后面排着长队的人群，尤其是在取大量现金时，出于安全考虑，基本做不到对整捆的钞票进行清点，更不存在逐张辨验真伪。这样，储户的自身权益就难以有效维护。那么，对于此类案件，如果按照《证据规定》第2条举证责任的分配规则和第7条举证责任顺序的规定，作为弱者的储户只能承担败诉的结果。这显然有违现代民法追求的价值取向。因此，应允许法官根据当事人收集证据能力的强弱，对制定法预先分配了的举证责任进行修正和变更，而由银行负责提供监视录像带以证明其给储户取款时像存款那样当面用验钞机逐张清点确认没有发展假币的这一要件事实。[page]
其三、在商家与消费者之间，在消费者提供了适当证据(购货发票)后，仍继续坚持由消费者证明其所持有的商品即为商家所售出，违反了现代民法利益均衡论和保护弱者的价值取向。
推定作为现代司法活动中被认定案件事实的一种重要手段，己被公众所接受。推定具有免除主张推定事实的当事人的举证责任的法律效力，由于推定降低了证明的难度，因而应允许对方反驳推定的事实，但应由反驳方举证，即产生反证提出责任。也就是说，当法官对事实的存在与否达到某种程度的心证时，如果存在上述不提出反证的情形，那么法院就可以根据这一情况使原告的心证上升到证明度之高度。发生在上海的“黄水晶球案” ：1999年1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。当时顾某要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”于是顾某以2944元将该球买下，售货小姐将发票、信誉卡交给顾某。信誉卡上写明：“假一赔百”。随后顾某立即打车前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克、直径58.6mm，方解石”。据此，当时下午13点，顾某要求商家按信誉卡“假一赔百”进行赔偿，但与商家交涉未果。同年4月27日顾某一纸诉状将上海工艺美术商厦告到法院。在该案中，如果原告不能证明“此球乃彼球”时，那么，原告的诉讼请求就不能成立。相反，被告不能证明“此球非彼球”时，被告也面临着败诉的危险。在该案中，对于原告来讲，有商店的购物小票就可以了，按照消费者的购物习惯，保留小票通常是消费者向商家更换或退货的依据，一般并不需要证明“此物乃彼物”的问题。对被告来讲“此球非彼球”的问题是其提出来的，被告需要掌握见证原告掉包的证人证言。然而如果原告如实施调包行为，则其行为必然是相当隐蔽的。因而要商家证明“此球非彼球”也是非常困难的。我们来看看上海的两级法院在举证责任上是如何来分配的：一审法院在判决书中指出：根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，顾某必须拿出证据来证明“此球系彼球”。由于顾某没能拿出令人信服的举证，判决顾某败诉。顾某不服，上诉至上海市第二中级人民法院。二中院仍认为顾某拿不出令人信服的证据证明“此球就是彼球”，二审法院宣布维持原判。应当说，这种分配形式上讲是公平的、正义的，也是符合大陆法系举证责任分配的一般原则和我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。但是，基于现代民法保护弱者的价值取向和利益均衡的考量，法官应推定“此球就是彼球”的事实，当然，商家也可反驳推定的事实，但此时商家应负证明“此球非彼球”的举证责任。[page]
四、我国地方法院在举证责任分配规则构建上的大胆尝试及评析
在我国，由于实行的是“四级两审制”，侵权纠纷案件从审级上看一般而言到不了最高人民法院，因而看不到最高人民法院为追求实质公正而做出的改变现有法律关于举证责任分配的判决。但地方人民法院在遇到此类案件时已表现出了相当的勇气：
中央电视台曾报道：1999年6月26日傍晚，河南省焦作市王褚乡王科花手边放着一支话筒，躺在地上，不省人事。焦作市公安局经过法医鉴定，确定王科花是电击致死。河南省电子产品质量监督检验所排查发现问题出在001天线上。厂家认为出事的天线是假冒的001产品。至此，证明出事的天线是001电子有限公司生产的产品成为本案的关键。王科花的家人在新乡22所找到跟出事的天线一模一样且尚未开箱的一包天线。并把整箱天线带回了焦作。在箱子的运输标签上写着龙游宏声电器厂，而发货人写的是项青松(该人正是001电子有限公司的法人代表)。王科花之父只好将001电子有限公司起诉至焦作市中级人民法院。浙江龙游 001电子有限公司代理律师讲：“我们的确没有使用过‘浙江龙游001厂’这么一个企业名称。” 那么，浙江龙游001电子有限公司到底有没有用过001厂这个名称又成为另一个重点?法庭决定当场打开这箱天线，双方注意的焦点马上集中在了这件邮包上。经过双方确认，邮包确实来自浙江龙游001电子有限公司后，法警当场打开了这箱尘封多年的邮包。这10件包装一新的天线，不仅样式、结构同王中朝家里用的一样，而且同样标有浙江龙游001厂的名称。案情至此，人们觉得真相大白。但是001电子有限公司的律师，却提出了两个相反的观点：一是天线被调了包;二是不能以假来证假，就说是以假的东西来证明假的东西。必须从消费者购买这个产品的来源渠道这个环节才能证明这个东西是真的还是假的。也就是说，厂家要求原告人从购销渠道上提供证据，证明它是001电子有限公司的产品。而王科花之父从博爱县一家供销社购买了电视机后，搭售了这副天线，根本拿不出发票。对于此侵权损害赔偿案件，如果从《民法通则》中所确立的举证责任分配的一般原则和我国《证据规定》的举证责任分配规则看，并无法律、司法解释明文规定可以倒置举证责任的情况，相反应适用《证据规定》第二条，按举证责任分配的一般规则，理应由王科花之父就购买这个产品的来源渠道这个环节来证明这个东西是001电子有限公司的产品。但办理该案的法官反其道而行之，从现代民法保护弱者的理念出发，考虑到消费者属于弱者，他的举证资源、举证手段是有限的，而厂家相对来说是属于强者的实际情况，修正了实定法的规定。2000年2月焦作市中级人民法院认为“作为001公司，它否认这个产品是它所生产的，但是没有相关证据来证实出事这个产品是假冒产品”，尽管被告人对否认原告人的诉讼请求无须举证，但法院将这一要件事实的举证责任分配给了被告人，由于被告人无法举证，遂做出一审判决：判定浙江龙游001电子有限公司因其天线放大器安全性能不合格，造成原告之女王科花死亡，赔偿原告王科花之父各类损失280120元。浙江龙游 001电子有限公司不服判决，向河南省高院提起上诉。再次开庭后，河南省高院做出终审判决：驳回上诉，维持原判。[page]
这个案件如果适用《民法通则》和《证据规定》关于举证责任分配的一般规则，将导致案件的处理结果出现明显不公，办案法官充分考虑到当事人之间在举证责任能力上的差异，在对当事人的利益进行权衡的基础上，大胆运用自由裁量权，对举证责任进行重新分配，使判决结果更显得公平正义。虽然该案的判决改变了制定法规定的举证责任分配规则，但从结果上讲是符合现代民法追求的实质正义的理念，也是一个符合法的价值精神的公正裁判。
结论：建立越级特别上诉制度，以保障法官在举证责任分配上自由裁量的公正性举证责任的分配是一个极为重要的问题，不同的分配方式可能会引起截然不同的诉讼后果，如果分配不当，不仅会极大的损害一方当事人的合法权益，而且也会破坏法律的统一性、公正性和严肃性。为此，在举证责任分配的构建上可借鉴国外越级上诉和特别上诉制度以保障法官在行正举证责任分配上的公正性。
越级上诉，日本称之为“飞跃上告”，英国称之为“跳背上诉”，美国称为“直接上诉”，越级上诉一般而言是指当事人对一审裁判认定的事实没有争议的情况下，由当事人达成协议，越过第二审而直接上诉到第三审的一项诉讼制度。越级上诉制度在当事人对上诉权进行处分的基础上减少了一个审级，从而直接利用了第三审法院统一法律见解的功能，既体现了审级制度的灵活性，又节约了司法资源，因而为各国所广泛采用。特别上诉是指上诉案件本不属最高法院管辖，但由于案件具有示范意义，法律特别准许当事人可以将案件直接上诉至最高法院。最高法院是国家最高审判机关，其功能主要是通过第二次复审案件的法律审以及制定司法解释，来保证国家法律的统一适用。法官行使的自由裁量权是对于法律事先规定的举证责任规定的重新分配，从某种意义上讲，是法官修正了现行法律。这类案件的处理，已经超越了案件本身，其意义已从个案正义的实现扩展至社会的普遍正义，涉及到国家法律的统一适用，具有确立公共法律价值的属性。因此，法官应就其重新分配举证责任的理由做出裁定，并允许当事人以特别的方式上诉至最高法院，以保证法官自由裁量的公正性和法律适用的统一。
