什么情形下用人单位和劳动者可在劳动合同中约定违约金？在《劳动法》中找不到答案，劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知》劳部发［1996］355号中规定，用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。所以，劳动部该通知成了实践中违约金满天飞的“法律依据”。全国几个劳动争议案件多的省市均先后制定了适用于本省或本市的劳动合同条例，其中对违约金的规定也不尽相同，典型的就是北京和上海对违约金条款的不同规定：北京规定订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。对违约金的设定基本上不限条件，只是数额进行限制。而上海规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定的情形。广东针对违约金的地方立法基本上是一片空白，地方性法规没有违约金的任何规定，广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》对此有所涉及，认为用人单位违反诚信原则，在劳动合同中设定高额违约金条款来限制劳动者解除劳动合同的权利的，可确认违约金条款无效。
实践中很多用人单位会在劳动合同中对劳动者设定违约金，以此套牢劳动者，而不是通过适当的待遇和构建和谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是规定劳动者提前解除劳动合同需支付违约金，更有甚者，有些用人单位规定劳动者不管什么原因解除合同，都要支付违约金，这其中包括辞职、不能胜任工作被辞退、违纪被辞退等情形。
针对实践中违约金的泛滥成灾，《劳动合同法》对此进行了规范，《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说，《劳动合同法》以法律的形式确立了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约金的法定情形只有两种：劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议的。
【典型案例】小王为上海某大学2005年应届毕业生，与广州一家大型企业签订了为期５年的劳动合同。劳动合同约定，若劳动者因个人原因提前解除合同，应向单位支付违约金人民币3万元。2006年５月份，小王向公司提出辞职，公司要求小王支付违约金，小王认为合同中的违约金条款是公司制定的格式条款，为了得到这份工作，自己没得选择，是违背自己意愿签订的，所以，小王坚决不愿意支付违约金。公司认为，为了招聘小王来公司工作，公司帮小王解决了广州户口，免费给小王提供了一套单身公寓，每月给小王工资高达3500元，比普通员工高很多，现在小王说走就走，给公司造成了损失，公司绝对不能开这个口子，否则还有大批签订了违约金条款的员工，今后都拍拍屁股就说要走，那怎么管理？双方因此僵持不下，最终闹到了劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会认为，劳动合同系双方真实意思的表示，合法有效，小王违约，应当承担违约责任，裁决小王向公司支付违约金3万元。
【评析】《劳动合同法》颁布前，实践中对劳动合同中约定劳动者承担违约金的条款基本上不反对，本案劳动争议仲裁委员会裁决小王支付违约金不能说有错，《劳动合同法》施行后，已经禁止了此类的违约金条款，对劳动者来说真是一个大大的福音。
【风险提示】《劳动合同法》对劳动者承担违约金的情形进行了限制，但对用人单位承担违约金的情形并未限制，在任何情况下，劳动者都可与用人单位约定用人单位应当承担的违约金。服务期协议中违约金数额不得超过培训费数额，竞业限制协议中，违约金数额由双方协商确定，但需遵循公平原则。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
