劳动合同解除中单位的常见问题

劳动合同解除中单位的常见问题

劳动合同是指用人单位（包括各类企业、事业组织、国家机关社会团体和个体工商户）与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。它是一种法律行为，是当事人双方意思表示一致的结果，而且劳动合同关系一经形成，便在当事人之间形成了法律关系，就具有法律效力。劳动合同的履行、变更、解除、终止，都会在当事人之间产生一定的法律后果。
劳动合同的解除，是指劳动合同订立以后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动关系的法律行为。一般而言，一个守信用的劳动合同当事人，一定会自觉履行劳动合同约定的义务，恪守劳动合同。但是，受各种因素的影响，难免会发生劳动合同当事人违反合同约定而解除劳动合同的情形，如果允许当事人任意地违约，无疑是对“当事人意思表示一致———合意”的否定。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途与生活来源，也关系到用人单位的生产、经营和工作秩序，是一件较为严肃的事情。劳动合同的解除既可以是劳动者解除，也可以是用人单位解除，还可以双方协商解除。单方解除不当则会破坏劳动合同的效力和尊严，损害对方的合法权益。因为劳动合同双方当事人协商解除（也叫合意解除）的法律争议不大，而单方解除不当则会破坏劳动合同的效力和尊严，损害对方的合法权益。本文仅从单位在劳动合同的解除方面来探讨有关问题。
一般来说，用人单位违法解除劳动合同的主要表现为以下几种：
1.滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2.滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3.滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4.滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5.滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6.随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7.辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
综合劳动合同法关于解除的规定，劳动合同解除时，只有在下列情况下单位不需要支付经济补偿金：1.员工主动辞职的；2.由员工提出动议后双方协商解除劳动合同的；3.试用期内依法解除的；4.员工存在严重违纪或营私舞弊等过错被单位解除劳动合同的。因此，因以上情形而解除合同时，单位必须想办法证明解除的原因，否则难免承担支付经济补偿金的责任。下面是一些容易引发纠纷并导致承担责任的错误做法，与大家探讨。
一、离职不交申请书或申请书表述不利
李某与某电器公司因工作问题产生分歧，经协商后提出辞职。后提起仲裁要求支付经济补偿金和代通金。庭审中，李某认为自己是在公司口头承诺支付经济补偿金的情况下写了辞职报告的，但事后公司未兑现承诺。公司辩称，公司确和李某商谈过关于他工作的事，但没有强行要他做什么事情，只是暗示主动辞职比单位解除合同后果好。公司当庭向仲裁委递交了李某的辞职书，其中写到“经与公司领导协商一致，于2006年5月*日起解除合同”，下有公司负责人“同意辞职”的批示。
嘉定区仲裁委认为：李某所写的辞职报告中，未表示出单方面辞职的意愿。所表示的是经与单位协商，同意解除劳动合同，公司认为这就是李某个人提出辞职的行为，对公司的此种说法仲裁委难以支持。最终调解不成，裁决公司支付李某经济补偿金。
是否由员工主动提出辞职，直接决定单位是否要支付经济补偿金，因此，在员工主动提出的情况下，务必要求员工提供书面申请并明确员工主动提出的意思表达（有的单位写成固定格式，包含关于员工主动离职的表述，员工只须签字，也是个不错的办法），否则可以不予接受，员工不辞而别的可按旷工处理。
辞职不交申请书或申请书内容未表达个人原因，比如写为公司问题、双方协商等等，单位又没有证据证明是员工主动提出的，则依据最高人民法院的证据规则，单位已处于非常不利的地位。法院可能综合当事人举证能力和举证难易的因素，确定由单位承担
举证责任，即单位不能证明员工因个人原因主动离职时，由单位承担举证不能的败诉后果。
二、协议解除不留存书面凭证
某公司发现门卫曹某多次擅自离岗，门卫室空无一人。公司与其谈话后，曹某表示不愿再做，于月底离职。不久,单位开具了退工单，双方办理了工作移交手续。事后曹某提出仲裁申请，要求支付经济补偿。
青浦区劳动争议仲裁委员会审理后认为：曹某未递交书面辞职申请，故对公司提出曹某自己辞职的主张不予采纳。现公司认为曹某不能胜任工作而劝其离职，而曹某对双方解除劳动合同的行为未提出异议，并办理了退工手续，应视为双方协商一致解除劳动合同。由用人单位提出协商解除劳动合同的，应由用人单位支付劳动者相应的经济补偿金。
依照《劳动合同法》的规定，是否由员工先提出协商解除合同的动议也是区别单位要不要支付经济补偿金的标准之一。因此，员工主动提出解除的，务必保留凭证证明。可以在协商解除的协议里，或在工作移交单等材料中写清楚由员工主动提出解除合同。员工不同意写明主动提出的可不予接受，不再来单位上班的，可以发书面通知要求上班并保留通知的凭证。
三、试用期内随意解除劳动合同
很多用人单位对试用期存在误解，认为试用期是双方考察的期间，试用期可以随意解除劳动关系。事实上，劳动法规定的解除条件是“试用期内被证明不符合录用条件的”。因此，解除的条件事实上包括：1.提出解除合同的时间在试用期届满前；2.事先有明确的录用条件；3.有证据证明员工不符合录用条件。三个条件缺一不可。以上“录用条件”是否须由员工书面确认或是否需要事先书面告知员工，法无明文规定，为保险起见，最好在劳动合同内约定，或写于岗位职责文件并要求员工签字确认或签收。关于不符合录用条件的证明，是一个难点，很多情况下符合不符合只是个主观判断，难以量化，更难以证明。但主观的考核结果只要有书面材料，并有规章制度关于考核方法的规定做依据，也是会被仲裁及法院接受的。[page]

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四、解除合同不保留解除理由的凭证
某公司认为张女士曾在2006年5月份的产品销售过程中与竞争厂商私自往来。要求她在家写份详细的情况报告，待事情查清后再作处理。后张女士收到了一份公司发来的“通知”，通知称由于张女士违反公司规定，擅自与竞争厂商私下往来，收受回扣，影响了公司的声誉，给予张女士除名处分。
仲裁委经审理后认为，公司对张女士擅自与竞争厂商私下往来应提供充分证据予以证明，现仅凭证人的证言就对张女士做出除名处分的行为显然依据不足。公司应当向张女士支付提前解除劳动合同的经济补偿金。另外，张女士在最后半个月未上班，但未上班原因为公司不让其从事原工作，并非张女士本人之意愿，故公司应当向其支付这期间的工资。
依照《劳动合同法》的规定，单位在正常合同期内解除与员工的劳动合同，必须有法定的情形，包括不能胜任工作、医疗期满不能从事原工作等员工非过失性原因和严重违纪、严重失职或营私舞弊等员工过失性原因。其中因过失性原因而解除合同的，单位不需要支付经济补偿金。但很多单位因上述原因而解除合同时，不保留相关原因的证据。依最高人民法院证据规则规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。单位不能举证，就会被认定无理由而解除，适用《劳动合同法》中违法解除的规定即：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济
补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
因此，单位解除合同而不保留证据或证据不足以支持其主张的，则单位很难免除支付赔偿金的责任。至于保留和提供什么样的证据则要看解除的理由如何。比如以员工严重违纪解除合同的，则需提供关于严重违纪的公司规章制度规定，并证明该规定经过职工讨论和公示，是合法有效的；另外，保留员工存在违纪情形的证据，比如出勤记录、检讨书、处罚记录、录音摄像、目击证言等，如果以严重失职为由解除合同的，则需要提供关于职责要求的规章文件、“重大损失”定义的文件、失职行为及造成损失后果的证据等。当然，如果员工失职行为和后果都非常严重，则无须“重大损失”定义和职责要求的文件也会被认可，毕竟，仲裁或法院审理时也有一个一般社会情理标准的判断。
以上为解除劳动合同时单位经常出现的一些错误，虽然这些错误看似很小，但处理不当或者忽略不注意极易引发与劳动者之间的纠纷，处理不当会给企业带来损失。