权利瑕疵担保责任是大陆法系国家源自罗马法的一项成文的法律制度，德国、日本、台湾对此有深入的研究，英美法系也有相似的法律制度。在国内较早的论述见于梁慧星先生的《论出卖人的瑕疵担保责任》(载于《比较法研究》1991年第1期)，后见到桂菊平的《论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系》一文(载于梁慧星主编《民商法论丛》1994年第2卷)，该文主要是从物之瑕疵担保责任及侵权法的角度论述的，对权利瑕疵担保责任少有涉及。近年来，我国已在《合同法》第150条-152条中对权利瑕疵担保责任有了明确的规定，可见在立法上确立该制度的必要，但在理论研究上，尚有诸多需要探讨的问题，在王利明先生的《中德买卖合同制度德比较》一文(载于《比较法研究》2001年第1期)中对此有较为详细的论述。
笔者注意到权利瑕疵担保责任的问题，不仅仅是因为该制度建立的必要性，更由于知识产权有别于传统物权、债权领域的特殊性，使这一问题更为复杂。因此，本文试图从知识产权的角度出发，对权利瑕疵担保制度中的知识产权问题探究一二。
一、瑕疵担保责任之概述
瑕疵担保责任起源于罗马法，在十二铜表法和《查士丁尼学说汇纂》中有其雏形。公元前三世纪左右，掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项“司市渝令”(Adile)的规则，根据该规定，买卖物在品质上有瑕疵时，买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉，只有在出卖人于订立合同时，对买卖物的某些品质作出了明确保证的情况下，买受人才可以例外主张损害赔偿请求权。①罗马法的瑕疵担保责任为近代多国民法典所继受，英美法系也有与大陆法系相同功能的瑕疵担保制度。
现今而言，瑕疵担保责任是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格。②如果债务人违反了这一担保义务，则应承担瑕疵担保责任。由此，瑕疵担保责任分为物之瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任两种。瑕疵担保责任存在于除劳动合同以外的一切有偿契约中，也存在于一些无偿合同，但在买卖合同中，瑕疵担保责任表现得最为典型，也因对物或权利之给付而导致的契约乃致法律行为都是共性的问题，因此，国外法律多将瑕疵担保责任规定在买卖合同中，而对其它合同也准用之，其目的都在于更好地保护消费者的合法权益和维护交易安全。
权利瑕疵担保责任源于罗马法上的追夺担保及与此相应的追夺诉权。它是指出卖人就买卖之标的物对买受人负有任何第三人不能主张任何权利的一种民事责任。即第三人基于所有权、用益权或抵押权，将买卖标的物自买受人手中追夺时，出卖人应负担保责任，买受人由此对出卖人取得担保诉权。罗马法上的追夺担保被近代大陆法系的各国民法所继受。经意大利加强为防御义务，法国民法典规定为出卖人防止追夺的义务。③[page]
与上述立法不同，在德国民法典和瑞士债务法上表现为使买受人取得权利的义务。日本民法典的规定与德国民法相类似，台湾民法亦仿德瑞之例，规定出卖人有使买受人取得权利之义务。英美法有与大陆法系权利瑕疵担保责任相类似的制度，如英国《货物买卖法》和美国《统一商法典》规定卖方要有权出售买卖标的物并保证货物没有负担和买方能安宁占有。
原则上而言，知识产权作为“以权利为标的的物权”，存在于权利瑕疵担保责任之制度中。但是，知识产权作为“无形体”的一类特殊的权利类型，与债权、有价证券等权利有着诸多的区别，而且，其买卖关系往往涉及到让与人、受让人、第三人(知识产权权利人)三者之间的关系，其债权或物权的性质也有特殊性，因此，知识产权与一般权利在瑕疵担保范围及担保责任方面是有区别的。
二、知识产权的权利瑕疵担保范围
权利瑕疵担保源于货物买卖合同制度，有关货物买卖合同制度中权利瑕疵担保所适用的范围，一直存在两种不同的观点，一种观点认为权利瑕疵担保并不适用物之买卖，而只适用于权利的买卖;另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖，对物的买卖，出卖人应担保其对物的所有权，对权利的买卖，应担保其出让的权利确实存在。由于各国立法不同，对于买卖合同制度调整的范围并不相同，有关权利瑕疵担保的范围也不尽相同。
《德国民法典》第433条第(1)款规定：“根据买卖合同，物的出卖人负有向买受人支付其物，并使其取得该物的所有权的义务。权利的出卖人负有使买受人取得该权利的义务。如果因该权利而有权占有一定主物时，亦负交付其物的义务。”第437条规定了权利买卖时的担保责任，第451条规定了权利买卖时的风险转移和费用，由此可见，《德国民法典》中对买卖合同的调整范围，不仅包括物的买卖关系，也包括权利的买卖关系，它是通过买卖合同制度统一调整了物的买卖关系和权利的买卖关系。而我国《合同法》第130条对买卖的定义是：“ 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”由于该条只是规定了出卖人在转移标的物的所有权时应负的义务，并没有规定权利买卖关系中的出卖人在权利转移时应负有义务，这表明我国合同法在买卖合同制度中原则上不适用于权利的买卖，由此延及《合同法》第150条的规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”也是指物的买卖中出卖人的权利瑕疵担保的义务。但这并不是说我国合同法在买卖合同制度中绝对排斥了权利买卖合同关系及其瑕疵担保，包括知识产权的买卖，如专利权、商标权、著作权的权利转让、许可及其瑕疵担保。有些大陆法系国家，在财产法、担保法中把知识产权称为“以权利为标的”的“物权”，有些英美法系国家，则把它称为“诉讼中的准物权”或“无形准动产”，毫无疑问，知识产权作为一种无形财产权，仅仅是在表现形式上有别于传统意义上的物的另类客体，但其核心内容是以财产权存在的，它以具有财产内容的权利成为买卖的标的物和对象，其买卖的基本内容是以一方将自己的财产让渡给另一方，另一方支付一定的对价而取得对方的财产，在本质上而言，它与物的买卖是相同的，因此，知识产权的权利瑕疵担保范围，应以物的权利瑕疵担保的适用“准用之”。我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”由此表明，知识产权的权利瑕疵担保范围应当首先受到特别法或其他法律制度的调整，而不是买卖合同制度的规定，没有其他法律规定的，就要适用买卖合同的规定。[page]
三、 知识产权的权利瑕疵情形及担保责任
知识产权的权利瑕疵，原则上是指权利不完整或欠缺之瑕疵及权利本身根本不存在之瑕疵，其常见情形有：
1、物的买卖中权利不完整或欠缺之瑕疵，其中包括以侵犯第三人工业产权或其他知识产权形成的瑕疵，即在传统的物的买卖关系中出卖之货物上有第三人享有的工业产权或其他知识产权，第三人主张权利形成的瑕疵。
该情形的权利瑕疵担保责任与一般物的买卖的权利瑕疵担保责任无异，买受人可以主张违约金、实际履行、解除合同、损害赔偿等方式要求买受人承担责任。根据我国合同法的规定，出卖人的权利瑕疵担保责任是基于第三人主张知识产权的“权利”而产生，并不因为第三人提出的“请求”而当然产生，而且，依照权利瑕疵担保责任构成的原则，如果权利瑕疵属于在履行中即已除去，则无需承担权利瑕疵担保之责任。如第三人主张知识产权之权利，虽然在出卖人和买受人的买卖合同成立时即已存在，但若出卖人在履行中能消除第三人之主张，如“和解”、专利权被宣告无效、商标权被撤销等，出卖人也不违反权利瑕疵担保的义务。
2、权利买卖中权利本身根本不存在之瑕疵，即在知识产权的转让、许可中，出卖人的专利权、商标权、著作权、商业秘密等权利根本不存在之瑕疵。比较典型的如出卖人以已被宣告无效或已终止的甚至不存在的专利权签订转让合同、未获授权的出卖人签订知识产权转让合同等。
从性质上而言，出卖不存在之权利属于无处分权行为，其合同并不是当然归于无效，属效力待定的合同。如果如果权利人追认或者出卖人取得处分权的，转让合同自始有效，权利瑕疵已消除;如果权利人未追认或者出卖人事后也未取得处分权，转让合同无效，可能发生第三人(权利人)向买受人主张权利的情形。在这种情况下，即使买受人属于善意，也不能适用善意取得制度，可向出卖人主张权利瑕疵担保责任;如果买受人属于恶意，其在订立买卖合同时已知出卖人无处分权(存在权利瑕疵)，买受人不享有权利瑕疵担保请求权。
3、权利买卖中权利不完整或欠缺之瑕疵，包括有：
(1)未得知识产权共同权利人同意而签订转让、许可合同;
(2)以质押的知识产权转让、许可;
(3)在知识产权的转让、许可中，第三人对出卖人或受让人主张其享有的知识产权之权利。
上述情形均属于存在权利瑕疵，应适用权利瑕疵担保责任。
需要说明的是，我国合同法中涉及知识产权的权利买卖关系的瑕疵担保问题，仅在《合同法》第三百四十九条规定：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。”据此，技术转让合同中的让与人应当承担“标的物”的瑕疵担保和权利瑕疵之担保，从中可推定出立法本意是要求知识产权权利买卖中的出卖人应当承担全面的权利瑕疵担保责任，但由于我国合同法关于买卖的制度原则上仅调整物的买卖关系，不调整权利买卖关系，而《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法中并没有规定知识产权权利买卖的权利瑕疵担保制度，特别是依通行观点，权利完整无缺之担保既适用于物之买卖，也适用于权利的买卖，而权利存在之权利担保仅适用于权利的买卖，这就意味者，对第2种情形，受让人原则上可以“准适用”买卖合同的规定向出卖人主张权利瑕疵担保责任，对第3种情形，则只能主张违约责任，不能主张权利瑕疵担保责任，由此反映出立法上关于知识产权权利买卖中权利瑕疵担保责任的缺陷。[page]
四、国际贸易中的知识产权纠纷形成的权利瑕疵
知识产权的重要特性之一是其地域性。迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区(如欧盟、法语非洲国家)外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定的国家的法律产生，又只能在其依法产生的地域内有效。在国际私法中，被多数国家接受的一条原则是：有形财产适用财产取得地法或物之所在地法，知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。④而且，多数国家除有知识产权立法外，在货物买卖法中，也有相应的规定。英国的1979年货物销售法中所指的权利瑕疵的情形之一即是指出售货物侵犯版权或专利，并予以明确规定。一个著名的案例是：Niblett V.Confectioners Materials(1921)3KB387，它涉及一种炼奶罐头，印有标贴为“Nissly Brand”。由于侵犯了Nestle 和Anglo-Swiss的专利/版权，该两家公司恐吓向买方起诉，买方被迫把标贴涂掉并且亏本再转售。事后，买方向卖方索赔损失，法院判定卖方违反了英国1979年货物销售法第12条。⑤美国统一商法典(UCC)中也有类似规定。因此，在国际货物买卖中这种权利瑕疵担保问题就显得尤其复杂，它涉及出卖人、买受人、知识产权权利人的多方权利义务关系。
鉴于以上情形的特殊性和复杂性，国际货物买卖法对国际货物买卖中的知识产权问题作出了如下规定：卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物，但卖方交付没有第三方权利或要求的货物的义务被限制在两种情况下：(1)如果在合同缔结时双方知道将转卖到某地或在该地使用，则交付的货物必须免于根据转卖地或使用地的法律受到知识产权的要求，(2)其他情况下，交付的货物必须免于根据买方营业地所在地的法律提出的知识产权的要求。而且，在以下两种情况下，卖方也不承担责任：(1)合同签订时买方知道或不可能不知道该请求，(2)该请求的发生是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格。同时，除非卖方已经知道第三方的权利或要求及其性质，买方有义务在合理时间内通知卖方这种第三方知识产权的权利或要求。⑥
我国对外贸易中经常遇到的知识产权纠纷主要有以下三种情况：
1、产品出口中的知识产权纠纷。
由于知识产权地域性的特点，同一种商品在一国认为没有侵犯他人的知识产权，但在另一国却可能认为是侵犯了第三人的知识产权，在此方面，我国在对外贸易中有过很惨痛的教训，在实践中也有太多的案例，因此，注意到买方所在国的法律制度和知识产权保护的情况，是卖方应予充分注意的义务、[page]
2、产品进口中的知识产权纠纷。
迄今为止，在我国已注册的商标和专利早已逾百万件，其中外国公司的注册登记数量占有相当的比例，由此引发的知识产权纠纷越来越多。在国内，也有实际的案例：法国甲公司在法国、中国分别获得有关浓硝酸铵生产技术的专利保护，并与法国乙公司有争议，在国内丙企业从法国乙公司进口了一套生产浓硝酸铵的生产线后，甲公司对丙企业、乙公司在中国提起专利侵权诉讼。
产品进口中的知识产权纠纷往往给企业带来不利影响，外国公司经常援引《联合国国际货物销售合同公约》第四十二条的规定，如果卖方在订立合同时不知道或不可能知道第三方知识产权权利的存在，则货物发出后，第三方若对该货物提出知识产权的要求，买方应承担全部的责任。据此，卖方可以辩称，买方比卖方更有条件了解买方所在国的法律制度和知识产权保护的情况，提出由买方承担责任。卖方的这一辩解还是有一定的事实和法律依据的。⑦
3、客户定牌交易中的知识产权纠纷
根据《公约》第四十二条的规定，如果产品是遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格而生产或制造的，我方可以不承担责任，但是，该责任也仅仅限于货物买卖中的责任。
在国际货物买卖中，权利瑕疵担保制度仅限于出卖人和买受人之间，并不能阻止第三人提起知识产权的侵权之诉，而第三人对出卖人和买受人共同提起侵权诉讼，也是正常的。因此，合同的当事人应充分注意到第三人的知识产权保护的问题，特别是：应在合同中以减免责任或加重责任的方式，予以特约，以减少损失，是国内企业理应重视的。
结语
在梁慧星先生的《中国物权法草案建议稿》(条文、说明、理由与参考立法例)一书中的的草案第二条第二款(对物权的定义)规定：依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。书中(第99页)解释为“这种物权，如中国担保法规定的以权利为标的的权利质权，在法学中被称为‘权利物权’。权利只是在法律有明确规定的情形下才可以成为物权的标的，而且在中国目前的物权立法中，也只有权利质权一种权利物权。故权利物权并不是对物权概念的否定，而只是其例外”。可见，在物权法草案中，是将知识产权作为物权的客体、但又作为一种例外，以“权利质权”的客体纳入其调整范围的，由此也从一方面说明了知识产权之特殊性。
