处分是民法上的基本概念，处分的对象应为权利自身，处分权能决定民事权利的最终命运[1]。没有权利的人行使特定民事权利的处分权能，以致引起民事权利变动的行为，则为无权处分行为。无权处分的问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事法律关系的法律调整。同时也涉及到物权行为与债权行为相分离的重大理论问题。所以，解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则跨越民法总则、物权法、债权法三大法律领域。牵动法律行为制度、动产的占有制度、不动产的登记制度、买卖合同制度、损害赔偿制度，不当得利、无因管理制度等七个民事法律制度。因此是一个十分复杂的问题。但是本文不打算一一探讨无权处分行为与七个民事法律制度的关系问题。而在我国法学界和司法实务领域中， 自从新 的合同法颁布以来，围绕着对合同法第51条的理解，就无权处分的问题，展开了激烈的讨论，可以说是众说纷纭，可以说无权处分是民法上的"精灵" [2]。本文以开放性的、比较法的视角来研究这个"精灵"，希望得到有益的启示，并检视我国新合同法第51条的规定，以期望能探求无权处分若干真正法律意义。
一、对无权处分传统定义的修正
在我国1986年的《民法通则》及其解释中，以及《合同法》中均没有明确的无权处分行为的定义， 1999年新的《合同法》第51条也只是就无权处分合同的效力 问题做一般性的规定。笔者认为，要了解无权处分行为及其效力的含义，就必须先明确什么是无权处分。对此，张俊浩教授认为，无权处分是指无处分权人以自己的名义对于他人权利标的所实施的处分行为[3];梁慧星先生认为，无权处分行为是指无处分权人就他人的权利标的物所为之处分行为[4]，而史尚宽先生认为，无权处分是指无权利人就他人权利标的物所为之处分[5]。从上述各定义看来，虽然有些差异，但是，上述三定义中都明确了无权处分是就"他人"的权利标的(物)所为的处分行为。笔者认为，作如此的定义，人为的缩小了无权处分的范围。毫无疑问，处分 行为应属于民事法律行为，而《民法通则》第55条规定："民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违 反法律或者社会公共利益"。上述三要件，是健全法律行为应当具备的，对于民事处分法律行为，也应当符合这三个要件。因此，不具有相应的民事行为能力的所有权人作出的处分行为，应为无权处分行为;违反法律或社会公共利益的所有权人的处分行为，也应属于无权处分行为。因为对于所有权人，就其权利标的物只是原则上有处分权，可以通过生前行为或遗嘱自由作出处分，但是法律有特殊规定的，所有权人也就只能在法律规定的范围对其所有物有自由处分权。如无行为能力的所有权人，就其财产权是没有处分能力的;而在遗赠中，所有权人也必须遵照法律对于特留份的规定，不得侵害继承人的特留份[6]。因此，笔者认为，在上述无权处分的自义中，应将"他人的"去掉，而改为"无处分能力人处分权利标的(物)则构成无权处分"。这样，还无权处分以真正的面目。[page]
那么，对无权处分的传统定义的修正是否正确呢?笔者认为，可以从对处分的理解入手得到印证。何谓"处分"呢? "处分可分为事实处分利法律处分。事实处分指所有人变更或消灭其物而实现其利益的行为，法律处分则指变更或消灭对其物权利的行为……从法律效果上看，前者导致了所有权的绝对消灭;而后者则为所有权全部或部分权能的移转。"[7] 这里的处分虽然被局限于民事实体法物权中关于所有权的处分，但是我们不难看出，处分权由事实上的处分权和法律上的处分权构成。事实上的处分权既包括在客观上使物归于消灭，也包括改变物的各种性状。上述分析说明事实上的处分权并不属于法律调整的对象，因此，可以将其看作是权利人在一定的法律程式下自由处理自己利益的行为。而法律上的处分权，我们可以从张俊浩教授对所有权法律处分的描述中略见一斑："法律处分也包括两个方面的内容：其一，以一定方式移转物的所有权，也即物的易主……其二，以一定方式暂时转让若干权能或若干权能的一部分。也就是说，所有权人在一定时空内出让物的使用价值 而取得物的价值。"[8]这说明所有权人可以通过一定方式对权利所代表的利益进行法律上的处分，这一方式在民事实体法来说必然是指法律所要求和不禁止的一切方式。因此，所有权人违背法律规定对权利标的作出的法律处分应为无权处分。此即佐证了笔者对无权处分定义修正的主张。
二、与物权变动有关的无权处分行为的含义
前面已经提到过，处分行为属于民事法律行为中的一种，是指以引起民事权利 的变动为目的的法律行为。在此认识基础上，具体到物权的变动，则处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。但是，由于不同国家和地区的法制背景存在差异，笼统地给与物权变动有关的处分行为作这样的界定，仍然不能起清楚说明问题的效果，因此，要想对处分行为的概念有一个具体的清晰的把握，还必须以物权变动模式的立法选择为背景来说明这一问题。对于物权变动模式各国立法上有四种选择：[9]
其一为债权意思主义，是法国的物权变动的立法模式。在此模式下，只须买卖 合同有效成立，标的物的所有权即行转移，不需要经过登记或交付。
其二为登记对抗主义，是日本的物权变动立法模式。在此模式下，买卖合同一 经有效成立，标的物的所有权也是即行转移，但是没有经过登记的或交付的不得对 抗善意第三人。
其三为登记要件主义，是奥地利、俄罗斯、匈牙利等国家所采纳的物权变动立法模式。我国1986年的《民法通则》亦采纳这种模式。在此模式下买卖合同虽然有效成立，但是标的物的所有权并不是当然就移转的，其所有权的移转必须以登记或交付为要件。[page]
最后一种为物权形式主义，是德国的物权变动立法模式，我国台湾地区也是采 纳这种模式。在此模式下，买卖合同虽然有效成立后，在登记或交付外，当事人还必须就标的物所有权的移转达成一个独立于买卖合同的合意，这项合意是以物权的变动为内容，称为物权契约或物权行为。[10]
从上述四种物权变动立法模式来看，又以一、四为两端，二、三为其二者结合折中或者变通。作为债权意思主义的物权变动模式的代表，法国民法上的物权变动法律效果的发生取决于当事人的债权意思。因此，对于物权变动而言，与"处分行为"意义相同的，应该指当事人之间所订立的，以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。典型的如买卖合同[11]。我们知道，在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式下，法律行为已经被区分为负担行为和处分行为。负担行为是指发生债法上的给付义务的法律行为，处分行为指直接引起民事权利变动的法律行为，包括物权行为和准物权行为。因此，在德国民法上对于买卖来说，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同的这个负担行为的、直接引起标的物的所有权移转的物权行为。
综上所述，在不同的物权变动立法模式之下，处分行为具体指向的是不一样的，因此，无权处分行为的含义相应的也就不同。在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为实际指的是，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物的物权变动为目的的债权合同，这里强调的是债权合同;而在物权形式主义的物权变动立法模式之下，无权处分行为则是指对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物物权变动为目的的物权行为[12]。因为登记对抗主义的物权变动立法模式倾向于债权意思主义，所以，在此，所谓的无权处分行为应是指债权合同，而我国《民法通则》所采纳的登记要件主义的物权变动模式 倾向于物权形式主义，故无权处分行为所指的应不是债权合同。对此，后文将作详讨论。
三、比较法考察无权处分行为的效力判断
既然在不同的物权变动立法模式下无权处分行为所指有异，那么无权处分行儿的效力也应该是有差别的。
(一)、物权行为模式下的无权处分行为的效力规定
在物权行为模式下，法律行为是被区分为负担行为和处分行为的。负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则要求行为人具有处权作为核心效力要件。而作为物权形式主义物权变动模式的代表，《德国民法典》将无权处分行为的效力认定为效力待定，表现在该法典第185条的规定："(1)非权利人对标的物所为的处分， 经权利人事先允许者，也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。"依据德国学者迪特尔·梅迪库斯的解释，该条第2款第一句第一种情形的意思是，不是权利人所为的处分并不是一开始就无效，而是效力待定的，它的效力也是可以补正的。当然补正的方法是权利人的追认或者处分人事后取得标的物，以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务承担无限责任。[13]其中第一种补正的方法具有溯及既往的效力，第二、三种补正的方法则不具有这种效力。[page]
我国台湾地区民法典继承了《德国民法典》的有关物权变动的模式的规定，具体表现在台湾的"最高法院"前后立场的转变。其最初时将擅自出卖他人之物的买卖合同作为无权处分对待，是债权意思主义的表现;而现在却认为，出卖他人之物的买卖合同不是无权处分，也并不是当然就没有效力。而基于买卖合同所进行的物 权移转、变动则为无权处分行为，其处于效力未定的状态，需要真正权利人的追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。[14]因此，在此物权行为模式下，与物权变动有关的处分行为是指物权行为而言的，所谓无权处分行为效力待定，指的是物权行为的效力待定。故在买卖合同中，即使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利，也不对买卖合同的效力产生影响。即合同的效力只要符合合同的成立、生效规则即可有效成立生效，效力待定的只是将标的物的所有权从出卖人向买受人移转的物权行为。
可见，在物权行为模式下的无权处分行为效力的一般规定为效力待定，并不区分交易相对人的善恶意。但这并不意味着交易相对人一定不能取得标的物的权利。恰恰相反，至少在以下两种情况下，交易相对人仍然可以取得标的物的权利：一是 当无权处分行为发生后，出现了补正效力的情形，处分权上的欠缺因此得到弥补，交易相对人可以取得标的物的权利。这时交易相对人是善意还是恶意，对处分行为的有效性都没什么影响。二是尽管无权处分人不能取得标的物的处分权，但是交易相对人是善意的，而且他与无权处分人之间的交易行为符合善意取得制度们适用条件，这时，善意的交易相对人也可以取得标的物的权利。
(二)、非物权行为模式下的无权处分行为的效力规定
在不承认物权行为的情况下，则采纳统一法律行为的概念。所谓的"物权行为"通常表现为对债权行为的履行。因此，擅自出卖他人所有物的合同本身则构成无权处分行为，因此，无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下效力待定状态。但是，作为债权意思主义代表的《法国民法典》，在其第1599条规定中却确认出卖他人之物的买卖合同为无效。因此基于买卖合同本应发生的标的物所有权的转移，自然也就难以发生。现在对于第1599条所规定的合同无效，法国学者将其解释为相对无效，而不是绝对无效，将无权处分行为规定为效力未定。[15]毫无疑问，这是符合现在市场经济的发展要求，满足社会实际需求的法律 解释，也不妨碍对善意第三人利益和社会交易安全的保护。在债权合同效力未定的状态下，如果财产已经交付，而第三人接受财产时是出于善意的，则可根据善意取得制度取得所有权。如果第三人出于恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果 财产还没有交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给权利人。第三人虽然没有实际获得财产，但是因为合同在未履行之前已经被宣告无效，一般也不会遭受太大的损失。因此，也不违背民法的公平原则。所以，在非物权行为模式下，无权处分行为的法律效力待定，即债权合同的效力待定。[page]
四、我国民法上无权处分行为的效力
我国以往的民事立法，包括《民法通则》在内，均没有对无权处分行为的效力设置一般的规定。但是相关的司法解释中有相关的零星规定：其一为1984年8月30日公布的《最高人民法院(关于贯彻执行民事政策、法律若干问题的意见)》第 55条规定："非所拍有人出卖他人房屋的，应废除买卖关系。部分共有人未取得具他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方若不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖有效。"因此，在这条司法解释中，作为无权处分行为的买卖合同一般被认定为无效。其次为1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条关于无权处分行为效力的规定："共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共同财产的，一般认为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。"不难看出，在这项司法解释中，无权处分行为的效力一般也是被认为无效的。其三是1999年3月15日颁布的，同年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》上，针对无权处分行为的效力也有明文规定：这就是引起激烈争论的第51条的规定 "无权处分的人处分他人财产，经权利人追认，或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"
对于第51条，一种观点认为，效力待定的无权处分行为是指当事人之间的债权合同效力。以买卖为例，这种观点认为出卖他人所有物的买卖合同属于效力待定的合同。如梁慧星先生就认为："依合同法第51条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后也取得处分权的，合同有效;反之，权利人不追认或者处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的 无效 ，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样的解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同立法思想不符。"[16]对此，笔者认为，此说在利益衡量上存在着缺陷，可以商榷。因为，一旦交易当事人之间的交易关系没有出现有处分权人的追认，或者无处分权的人订立合同后取得处分权的情形时，而合同是不能够生效的，因此，无权处分行为也就不能生效。此时无论交易相对人为善意或者恶意，只要不符合善意取得制度的适合条件，就只能向无权处分人主张缔约上的过失责任的承担，而不能主张违约责任的承担。这等于是放纵了无权处分人，不能周到的保护善意的交易相对人的利益。因此，对于第51条的上述解释是不妥当的。 另一种观点认为，《合同法》第51条效力待定的，应为物权行为，而不是债权合同。以买卖为例，这种观点认为，就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依据第51条，而应当依据合同的-般的成立、生效的规则，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为。笔者赞同这种区分对待的观点，理由如下：[page]
第一，从我国的物权变动模式来看，虽然在我国民法上没有物权行为的概念， 但是也不是债权意思主义或债权形式主义，而无形中采取了变通的物权行为理论。 笔者称之为有"中国特色"的物权行为理论。[17]对于标的物的所有权的移转，我国《民法通则》第7条第2款规定："……按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"因此，买卖合同有效成立，标的物的所有权并不是当然就移转的。《合同法》第133条规定："标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"这里的"另有约定除外"指的是允许当事人通过约定，选择法律没有明文规定的物权变动模式，以贯彻私法自治的原则。而且，在达成的买卖合同的基础上，标的物的所有权并非当然转移：法律上规定还必须履行一定手续，即动产的交付和不动产的登记，标的物的物权才发生法律上的变更、移转、消灭。因此，在无权处分买卖合同中，效力待定的是"物权行为"。所以，我国的物权变动模式并不是债权意思主义，但是也不是明确的完全的物权形式主义，而是作了变通的物权形式主义。
第二，有利于保护交易第三人的利益。将交易第三人为善意的无权处分行为认定为生效行为，在实质上也可以证明其正当性。一方面，将已经成立的合同关系尽量解释为生效合同，是鼓励交易立法宗旨的体现，在宏观上适应了市场经济发展的内在要求。另一方面，在微观层面上作这样的认定，也有助于保护善意的交易相对人的利益。同样以买卖合同为例，将无权处分合同认定为生效行为，还是效力待定的行为，法律效果上的最大区别在于：如果出卖他人之物的买卖合同为生效合同，而出卖人不能取得标的物的处分权，又不发生善意取得的法律效果的情况下，买受人可以向出卖人主张违约责任的承担。但是如果出卖他人之物的买卖合同为效力待定的合同，在同样的情况下，该合同即为不生效的合同，买受人应向出卖人追究缔约上的过失责任，而违约责任的承担比缔约上过失责任的承担更加有利于保护善意买受人的利益。[18]因为违约责任的承担方式之一是继续履行，这就使买受人保留了实现交易目的的可能。即使不能够通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务中也常常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。
第三，主张买卖合同是有效的，也能保护有处分权人。既然无权处分合同行效，效力待定的只是物权行为，一旦出卖人将他人之物交付给买受人，标的物的有处分权人不就无法保护自己的利益?这一种看法并不妥当。因为合同尽管已经生效，但是只要买受人还没有基于善意取得制度的适用取得标的物的所有权，他的迫及力也就没行中断。比如说出卖人还没有将标的物交付于买受人，或者买卖合同的标的物为占有脱离物的，那么标的物的处分权人的处分权就没有丧失，他完全可以对买受人主张物上请求权，以取回标的物。而买受人也可以基于违约责任的规定，要求出卖人补救自己的损失。[page]
第四，在现代市场经济条件下，买卖双方签订合同时，出卖人还没有现实地所有合同的标的，而是在合同签订后才积极地组织货源。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性就得不到体现、发挥。比如说，大量通过中间商所进行的交易活动，中间商和零售商之间所订立的合同，就属于这类合同。零售商在订立合同时一般已经知道或者应当知道，中间商此时并不是所属货物的所有权人，中间商是依据零售商的订货状况去组织货源的。只有将这类合同认定为有效合同，零售商才能够以有效合同作为其请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。如果依据对《合同法》51条的第一种理解，将合同认定为效力待定，那么现实交易生活中，大量的交易将不能进行。这既严重背离了市场主体的交易习惯，也严重地损害了交易信用。
因此，笔者认为，第二种观点的理解，即无权处分的债权合同有效，移转标的物的所有权的物权行为的效力待定，这既具有形式上的正当性，也有实质上的正当性。
五、无权处分无效原因的补救措施
无权处分，可以对其无效原因的补救而变得有效，在法律上称之为完补。完补的方式主要有三种情况，即权利人的追认，或者无处分权人事后取得处分权，或者是由于法律的特殊规定。对此，笔者认为应当加以明晰，以完善无权处分行为制度。
1、承认、追认。 无权利人就标的物所为的处分行为，经过权利人的事后追认， 则溯及的发生效力，而且不考虑交易相对人在交易当时是否知道无权利人并没有处分权，也即不考虑交易相对人的善、恶意问题。这种承认、追认可以是明示的，也可以是默示的;可以是以语言、文字方式表示，也可以是以行动表示。当权利人对于无权利人出卖其物所得的价金作出请求时，应当认为权利人对于无权利人的处分行为作出追认。若权利人明明知道他人处分了他的所有物，而且有足够的机会去反对，而没有提出异议，在这种情形下可以认为权利人有默示的承认。但是，笔者认为，应当注意权利人的承认、追认与合同相对性原则的适用问题。合同效力相对性原则主要包括 两层含义：其-是除合同的当事人外，任何其他人不能够请求享有合同上的权利;其二是除合同的当事人外，任何人均不承担合同上的责任[19]。也就是说，合同效力相对性表现为主体的相对性。作为合同法的一项基本原则，合同效力的相对性原则应当在无权处分领域发挥作用。当我们对因无权处分而订立的合同进行审查时，特别是在确定权利人追认行为的法律效果时，不能背离该原则的精神。笔者认为，权利人的承认、追认不能使其成为因无权处分而订立的合同的当事人。《合同法》第51条规定，因无权处分而订立的合同是有效成立的;但是，物权行为的效力是待定的。故合同的当事人为无权处分人和交易相对人。权利人的追认是单方的法律行为，追认权在性质上属于形成权。行使追认权可以补 正合同当事人的某些瑕疵，但不能改变当事人的合同地位，不能使非合同的当事人成为当事人。同样的，在无权代理中，本人的追认补正了本人的意思瑕疵，从而使合同确 定地对本人发生效力;在无权处分中，权利人的追认补正了无权处分人的处分权瑕疵，并使合同确定地对无权处分人发生效力，不当然对权利人发生效力。[page]
2、无权利人对权利标的(物)作出处分当时没有处分权，而事后取得该标的物的所有权的，这种处分应当从一开始就有效。例如，甲与乙签订了一份合同，将丙寄存在甲处的一台VCD卖给乙，并约定3个月的履行期，履行期届满所有权即移转。一个月后，丙与甲又达成了一份交易，丙将寄存在甲处的VCD机卖给甲。在这个案例中，甲与乙签订合同的时候，并不拥有VCD机的所有权，他将丙的VCD机卖给乙，应属于无权处分行为。 然而，在合同生效后，移转VCD机所有权于乙时，甲已经通过与丙的交易取得了丙的VCD机的所有权。因此，甲对VCD机的处分是自始有效的。又如，在继承法中，继承人在被 继承人还在世时擅自对其财产处分的，为无权处分，但其因继承而取得了财产的所有权时，继承人的无权处分行为也就变成是自始有效的。当然，这里的继承应为只有一个继承人，如果对于被继承人的财产有多个继承人，其中一个继承人对被继 承人的财产单独处分时，应得到其他共同继承人的同意，否则对其他共同继承人的 应继份则构成无权处分。无处分权人事后取得财产的处分权有多种途径，如通过买卖、继承、赠予、无因管理、善意取得等。
3、无权处分与动产善意取得制度。 物权法的动产转让制度对动产善意取得的条件作了规定。依照这样的规定从无权处分人手中受让动产物权的，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以从占有动产之时起取得标的物的所有权。这种取得为原始取得，原所有人的所有权随之消灭。物权法动产转让制度中关于善意取得的规定，是调整权利人与善意相对人之间的民事法律关系的重要法律规定，对于维护相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。然而，《合同法》第51条直接背离了善意取得制度的宗旨，因为其删除了1997年5月14日征求意见稿(第四稿)第31条规定中的"但其无效不得对抗善意第三人"和"合同视为有效"的规定"。[20]因此，即使交易相对人善意，甚至在交易相对人已经取得标的物占有的情况下，基于无权处分而订立的合同也可能无效。
结 语
综上所述，本文认为无权处分应从传统定义中得到扩展，所有人对其标的物的所有的民事处分并不必然都是有权处分。因此，对于无权处分涉及的法律问题也更趋复杂化。同时，本文也认为新《合同法》第51条的理解应为因无权处分而订立的合同 是有效的，效力待定的只是合同标的物的物权转移的效力。这样更有利于保护交易相对人的利益，以及平衡当事人之间的利益，从而促进交易的进行。建议现行合同法第51条应得到完补，善意第三人的善意取得在此条中应得到体现，而不能一概的认为基于无权处分而订立的合同为无效合同。[page]
