按照《劳动法》第77条第1款的规定，当事人发生劳动争议后，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。再依据《劳动法》第79条的规定：当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉。上述二条规定，概括了我国劳动争议处理的四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。其中协商采取自愿，调解也同样，仲裁可由一方先行提出，诉讼是最后一步。在目前司法实践中，一般都以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对裁决不服的劳动争议案件。由此，仲裁成了劳动争议处理的必经程序，造成大部分劳动争议案件已习惯于“先裁后审”的做法。“先裁后审”劳动案件成为我国解决劳动争议的一大特点。对于司法实践中形成的该制度，笔者以为是不科学的。
1.“先裁后审”劳动争议缺乏法律依据。上述《劳动法》第77条中对四种处理方式采用的是并列式立法用语，当事人有权在其中选择任何一种方式解决争议。问题的关键在于对《劳动法》第79条应如何理解，直接关系到“先裁后审”制度能否存在。劳动法第79条运用的是选择性用语“可以”，它是授权性规定，而非强制性规定，在此处并未使用“应当”、 “必须”等强制性用语。“一方当事人可以直接向仲裁机构申请仲裁”，不等于“一方当事人必须或应当向仲裁机构申请仲裁”。由此可见，该条条款对当事人是否选用“仲裁”方式解决争议是授权予当事人自由选择的权利。从《劳动法》第79条规定不难看出，协商、调解、仲裁三种方式都是当事人可以自由选择的方式，并没有规定当事人必须采用先行仲裁的方式。而目前司法实践中普遍采用先裁后审方式，究其根源，不外乎对《劳动法》第79条的误解。
2.违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则，从各国的仲裁立法史来看，多是采取当事人自愿将争议提交仲裁机构仲裁的原则。从“仲裁”概念的本意看，也是由争议双方当事人自愿将他们之间的争议提交第三人(或机构)作出公正的裁决。我国《合同法》及《仲裁法》对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿提交仲裁原则。劳动争议的强制仲裁原则除缺乏法律依据外，在法理上也是缺乏依据的，其在司法实践中采用显然不合宜，因此，我国入世后对劳动争议处理方式亟待法律明确规定。[page]
3.“先裁后审”造成司法成本的浪费。劳动争议案件采用“先裁后审”制，并且强制仲裁，造成司法成本过高，是一种得不偿失的做法。一方面，劳动者往往因缴纳不起仲裁受理费用而无法行使申诉权，同时也丧失了起诉权。另一方面也造成劳动行政部门机构庞大，人浮于事，浪费财力。且大多数案件还得再过法院受理这一关，造成司法成本的巨大浪费。
4.“先裁后审”是劳动者一方“状告无门”的根源。“先裁后审”制度的运用造成实践中常常出现超过仲裁时效(60日)，但并未超过诉讼时效的情况。但由于劳动争议的习惯解决方法是必须先行仲裁，对裁决不服者，法院才予以受理，结果导致当事人(特别是劳动者一方)“状告无门”，在丧失申请仲裁权的同时也丧失了起诉权，这对于当事人来说是极不公平的，也对《劳动法》的实施带来阻碍。虽然新出台的《司法解释》对此已作出受理的规定 ，但长期以来已给劳动者造成的权利受侵害无处申诉的后果，若不经过立法加以规定，都将是无法挽回的损失。
综上所述，我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”处理劳动争议案件的做法，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据，且给当事人行使诉权带来极大阻碍，是不符合市场经济对劳动立法的要求的。对于这种在司法实践中自发形成的制度应予以取消，严格依照仲裁自愿原则，适应我国加入WTO后的形势所需，完善我国劳动争议仲裁制度势在必行，只有采用当事人自愿选择仲裁的方式解决劳动争议，才有可能克服上述各种“先裁后审”的弊端，切实保护当事人特别是劳动者的合法权益。因此，笔者建议摒弃毫无法律依据的劳动争议处理习惯做法“先裁后审”制度，取消仲裁前置原则。在劳动争议处理模式上采用“分轨体制”模式，即选择“裁审分轨，各自仲局”的处理体制，当劳动争议发生后，任由当事人向有管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或起诉，二者只能选择其一作为解决劳动争议的方式。
目前学界有学者主张劳动争议仲裁实行“二裁终局”制，以保障劳动争议仲裁的公正性，笔者颇为赞同。我国可以借鉴东亚及东南亚国家普遍采用的劳动争议两级仲裁制度的经验。在仲裁立法方面，借鉴和参考这些国家的做法，如日本《劳动关系调整法》规定，地方劳动委员会处理劳动争议后，当事人如果不服可在 15日内向中央劳动委员会申诉。韩国《劳动关系委员会法》规定，当事人如果认为由当地劳动关系委员会作出的裁决违反法律，或者超越了职权范围，可以在收到仲裁书之日起10日内向中央劳动关系委员会申请复议 .但在借鉴时，应根据我国国情和地方仲裁已总结的成功经验，摒弃不合国情和糟粕，而吸收其精华，结合中国国情改革现行的仲裁制度，已是迫在眉捷的焦点问题。至于劳动争议诉讼，笔者以为，目前通行将劳动争议交与民庭审理不是长久之计，我国应在时机成熟时，适应劳动争议案件处理“及时、公正”之需求，早日在法院成立专门审理劳动争议案件的劳动法庭。唯有如此，劳动争议处理体制的改革和完善才有可能顺利进行，劳动者的合法权益才可以得到及时维护。[page]
