2013年12月23日，原、被告签订《商品房认购书》，约定：原告购买美的广场商品房一套，采取向银行借款方式付款，客户须于2014年3月20日签署《商品房买卖合同》;合同第六条还约定：“如乙方(原告)在约定的时间不前来签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，甲方可将该物业另售他人”;《商品房认购书》签订后，原告按约定支付了定金。
2014年4月，被告以原告逾期未与其签订《商品房买卖合同》为由，书面通知原告罚没定金。原告不服，遂向我们寻求法律服务，随后我们代理原告向顺德法院起诉，诉求退还定金。
〖律师意见及庭审情况〗
一、本案定金为预约定金，定金担保范围明确，定金担保的标的是：原、被告按预约的主要条款(包括付款方式)缔结本约。
依法并按《商品房认购书》条文解释，本案定金为预约定金，《商品房认购书》是预约，《商品房买卖合同》是本约。之所以存在预约、本约，则是商品房销售、特别是预售商品房受国家严格管控，缔结本约必须符合法定条件，而交易习惯中出卖人、买受人达成买卖合意时，往往缔结本约的条件未成就。具体到本案，原、被告达成买卖案涉商品房合意时，是否能以按揭方式支付购房余款的条件未成就，故需原、被告先缔结预约，待按揭条件成就后，再缔结本约。
二、原、被告未缔结本约是非双方本身原因，本案预约定金应返还。
首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。2014年3月20日前，原、被告未缔结本约，是因原告本次购房属二套房，银行房贷收紧后，双方无法按预约合同约定的“向银行借款方式付款”缔结本约，被告提出变更“付款方式”即原告全额付款的方式缔结本约;原告认为，被告违反预约提出原告全额付款缔结本约的请求，超越了原告交付预约定金的担保范围，超出了原告依据预约应承担的缔结本约义务，故拒绝在违反预约前提下缔结本约。本案没有缔结本约，属《商品房买卖案件解释》规定的“不可归责双方当事人的事由”，非“一方当事人原因”，依法被告应返还定金。
其次，被告当庭作虚假陈述，故应采信原告陈述，具体分析如下：
1、对预售商品房的购买、按揭流程的作了虚假陈述，如下：
第一次庭审陈述：“签订认购书后，指定期限内签订买卖合同，同时需提交银行所要求的按揭资料，并签订按揭合同，再由银行放款”。
(注：依此陈述，签订本约在前，向银行申请按揭在后)。
第二次庭审陈述：“属实”即确认原告的流程陈述，如下：“银行审贷后，通知房地产开发商，由房地产开发商再通知购房人，同时签订贷款合同和商品房买卖合同并支付首期款”。审又问：“是否房贷通过后才签订买卖合同”?被答：“是”。
(注：依此陈述，向银行申请按揭在前，审贷通过后，同时签订按揭贷款合同与本约)。
2、被告主张其从不为购房者代办银行按揭，与交易习惯、银行按揭规定、流程相悖。特别是住房按揭贷款需被告(房地产发展商)承担连带保证责任至住房抵押登记办妥时止的事实，按揭贷款房屋在抵押登记前需被告办妥《商品房买卖合同》的备案登记手续，足以证实存在房地产发展商为购房者代办按揭贷款的交易习惯，本案被告亦不例外。
〖裁判结果〗
案经法庭审理、调解，被告退回定金。
