尊敬的审判长、审判员：

　　我们受被告人张某的委托以及北京市大成(广州)律师事务所指派，在贵院审理的被告人张某涉嫌走私珍贵动物制品一案中担任被告人张某的一审辩护人，出席了今天的庭审。在具体发表辩护意见之前，我们首先对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

　　在介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，我们多次与被告人张某会面，听取他的陈述，详细了解案件的相关情况，并在贵院查阅了该案卷宗材料，深入了解案情。经过今天的法庭调查，对案件的事实已经相当清楚。我们总的辩护意见如下：

　　公诉人指控被告人张某的行为构成走私珍贵动物制品罪，同时，根据其年龄较大、认罪态度较好等实际情况认定其有酌定从轻情节，对此我们表示赞同。

　　但是我们认为，被告人张某主动配合海关缉私人员调查，在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述，属自首;其携带象牙制品入境的行为并非以营利为目的，其主观恶性不大;携带象牙制品过境时并无藏匿行为，其主观故意模糊;被告人无放纵掠杀非洲象之故意，不能对其购买行为进行主观归罪;象牙制品系偶然购得，数量不大，且已被扣押，未对国家造成损失，社会危害性较小;被告人系初犯，且认罪态度较好。

　　结合以上情节以及被告人张某本人的实际情况，恳请法院对被告人张某作出适用缓刑或免除刑事处罚的裁判。具体理由如下：

　　一、被告人张某在通关时并无故意逃避海关检查之行为，在海关人员要求查箱时积极配合，在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述，构成自首。

　　公诉方对被告人张某行为的指控中未认定其自首情节，对此我们恳请合议庭根据证据反映的客观事实认定张某是否属于自首。

　　根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自首必须具备两个条件：自动投案和如实供述自己的罪行。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。从证据材料及被告人张某的当庭供述反映，被告人张某在稽查人员提出要搜箱时主动开箱积极配合调查，经稽查人员的提醒，才了解到其携带象牙制品入境属于犯罪行为，知道事情的严重性之后他立刻向相关负责人员如实交待象牙制品的来源及用途，应当视为自动投案;如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。张某案发后一直如实供述犯罪事实，真诚悔过，并表示愿意接受惩罚。以上事实属于犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的自首情节。

　　二、被告人张某从非洲购买象牙制品是为了回国后送给亲友作礼，携带入境的行为并非以牟利为目的，区别于以牟利为目的的走私行为，其主观恶性不大。

　　被告人张某购买象牙制品，目的只是为了留念以及赠送亲友，主观上并无倒卖或其它牟利之意。张某作为山西恒大建筑工程公司中国使馆扩建工程队队医随队出国到非洲贝宁工作，自知岁数已高，此次出国到非洲是他生平第一次可能也是最后一次。张某工作的贝宁象牙制品交易随处可见，在地摊、宾馆、商场甚至其工作所在的工地也有出售。在当地，购买象牙制品作为特色礼物送给亲朋好友十分流行。何况在我国，出国买些礼物送给亲朋好友也是一个习以为常的社交礼俗。国外回国前，为了给久违的家人、朋友及同事表达小小心意，便在自己工作所在的建筑工地里购买了具有当地特色的一些水果饰品、手镯、人物雕像等象牙饰品，准备回国后用以赠送及自己收藏，从未考虑过要将这些制品出卖牟利，主观恶性很小。

　　三、被告人张某携带象牙制品过境时并无藏匿行为，其主观故意模糊。

　　被告人张某在贝宁购买的象牙制品用纸包裹起来再放于行李箱中，目的是为了避免其因长途运输磨损破坏，实属正常，并非出于逃避海关检查。事实上只要坐过飞机的人都知道行李通关时都需经过一系列专业仪器的安检，如果被告人真想非法走私象牙制品，只用一层纸包裹即想逃过安检也为免滑稽。被告人张某正因为没有逃避检查的故意，亦不知携带象牙制品入境系属犯罪才按平常通关一样走的无申报通道。

　　现实生活中，普通老百姓不可能把法律条文掌握得十分娴熟，运用自如，在行为前或行为时准确地为自己的行为找到对应的法条，即便是法律专家也会对法条有不同的理解。像走私珍贵动物制品罪这种并不常见的行政犯，行为人不可能对行为的刑事违法性作出准确判断，根据罪责刑相适应原则，被告人因为不知道而没有认识到自己行为的违法性，那就不应认为行为人具有犯罪故意。由于张某仅有中专学历，加之岁数已高，对国家的法律了解甚少。虽然回国前有听说过大使馆和公司同事不允许携带象牙制品回国，并不能说明张某因此就能认识到携带象牙制品会触犯刑法。这种象牙在购买当地是随处贩卖人尽皆知，一般人哪会想到眼皮底下随处可见的日常用品带到另外一个国家即是犯法呢?事实上，当初他只是认为如果不许携带入境的话最多也不过依法没收或者罚款之类的处罚而已。

　　纵观整个案件，被告人张某犯罪行为具有极大的偶发性，因此也能说明其主观故意具有模糊性。

　　四、被告人张某无放纵掠杀非洲象之故意，公诉方称张某购买象牙制品的行为客观上纵容了非洲象的掠杀，具有主观恶性，以增加当事人的罪责，实属主观归罪。

　　公诉人意见中称，我国已经加入《濒危野生动植物国际贸易公约》，非洲象象牙制品属于禁止贸易物品，虽然非洲当地买卖现象普遍，但被告人的购买行为间接促进了猎杀，具有主观恶性，不能因此纵容。这恰恰是混淆了犯罪的间接故意与刑法理论中“见死不救”之间区别，而后者属于无罪。走私珍贵动物制品罪的间接故意，是明知自己的走私行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。此前我们也分析过了张某对此并无违法性认识，主观故意模糊，不存在间接故意。再者，被告人购买象牙制品的行为系发生在非洲象牙被制成制品之后，其购买行为与非洲象的死亡之间并无因果关系。即便是在其面前宰杀，只要不是张某实际参与或者指使，最多也只能算是道德上谴责的“见死不救”之行为，而刑法并不对此类行为归罪处罚。

　　因此我们认为，被告人既无追求走私牟利这一犯罪目的，也无放任非洲象掠杀这一危害结果发生的间接故意。指控走私珍贵动物制品罪，却用放纵掠杀动物的“间接故意”归责，实属主观归罪。

　　五、被告人张某的象牙制品是在工地里偶然看中后购买的，数量不大;且象牙制品已被扣押，没有对国家造成损失，社会危害性较小。

　　首先，张某涉嫌走私的象牙制品共计3457克，数量并不大，实际上还不到一根成年象象牙的重量。事实上在贝宁，这种象牙制品的贩卖十分普遍，即便是一米多长的巨型象牙在当地的交易价格也不过几百美元上下，而张某购买的只是水果饰品、手镯、雕像等一些用于佩戴和装饰的制成品，涉及到的金额很小，社会危害性不大。

　　其次，值得注意的是，我国现行的象牙及其制品评估机制极不合理。我国林业主管部门规定一根象牙价值为25万，在不能区分是否是一根象牙的情况下，象牙制品一律按照41667元/千克计算。在不区分象牙的长短、粗细、轻重、老幼、珍惜程度等因素，把一根象牙或者单个象牙制品价格作单一的硬性规定，造成评估出来的价格与实际的市场价格相差巨大，这种评估机制具有明显的不合理性。本案中涉案的象牙制品，经评估鉴定价值为人民币144042.82元，而在贝宁当地的交易价格只有几百美元，涉案实际金额其实很小。

　　同时，张某在案发当时即被获准取保候审，这证明办案人员也认同其社会危害性不大。

　　六、被告人张某系初犯，案发后一直认罪态度较好。

　　案发时，张某并无故意的藏匿行为，并且主动开箱积极配合海关稽查人员的调查，在得知自己的行为触犯刑法之后，如实供述事实及经过，并对自己的所作所为表示极大的后悔，态度诚恳。被告人在单位工作一直兢兢业业，勤勤恳恳，周围群众对其评价都很高，此前从未受过任何刑事处罚，一直是个遵纪守法的良好公民。如果知道自己的行为会触犯刑法的话，他不可能也不敢擅自携带象牙制品回国。在庭审中，张某认罪伏法，表示愿意接受法院判决。虽然家境不好，但仍会竭尽全力履行包括罚金在内的处罚。这些都说明其个人主观恶性不大。

　　最后，我们还请合议庭注意被告人张某的特殊情况。

　　被告人今年已经六十二岁，像他这样年龄的人本应退休在家享受天伦之乐，随队去非洲，想趁自己行动方便的时候到外面开开眼界。难得出国一次，也说不定是最后一次，带点由当地特色的礼物回家赠送亲友留作纪念本是人之常情。案发之后，被告人虽然已获取保候审，但他头上仍然扣着“犯罪嫌疑人”的帽子，那意味着随时都会有可能会锒铛入狱，换做任何人都会食之无味，寝之难安。加上被告人岁数已高，由于要配合此案的侦查多次来回太原和广州，长途的奔波劳累对于一位上了年纪的人来说已经够折腾了，假如人到花甲之年还要在牢狱中度过，那将会给张某原本应该平静安详的晚年生活留下不可磨灭的痛苦烙印。

　　如果仅仅是因为对法律的无知不小心踏上刑法的禁区，即对这次亲朋好友间关爱表现持以否定，显然与此类行政犯伦理非难程度较轻的法律责任不符，同时也和国家刑罚宽严相济的刑事政策相违背。

　　刑法打击的走私行为，是以故意违反海关法规，逃避海关监管，逃避应税数额较大的行为为重点、重严打击的对象，对于诸如出国旅游、工作等偶然携带象牙制品回国作为个人收藏、欣赏或者馈赠亲友等不具有牟利性质的行为，刑事政策以及司法实务已对其作出宽缓化处理。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中也明确规定了，珍贵动物制品购买地允许交易，入境人员为留做纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品入境，不具有牟利目的，情节较轻的，一般不以犯罪论处。我们也注意到，在贵院和全国其他各地法院的判决中，也曾经有过多起类似的案件。虽然最后判决的轻重略有不同，但基本上都会遵循从轻、减轻、免除处罚的原则来处理。

　　行政犯与自然犯的区分在于犯罪反伦理性的强弱。以此标准，行政犯罪应当是伦理非难程度较轻的犯罪。走私珍贵动物制品罪作为典型的行政犯，对其作出惩罚前必须厘清其国家对此类违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责的程度。本罪的主观方面是故意，过失不构成本罪，如果被告人没有走私的故意，即缺乏逃避关税的故意，即使行为人有逃避海关监管的行为，也不属于走私。一般是由于被告人不懂《海关法》的有关规定或者疏忽大意而该报未报或者漏报错报关税的过失造成的，应由海关依照海关行政法规做行政处理。从已有的证据事实来看，无论是从犯罪动机、犯罪手段和方式、犯罪对象、案发后的态度及其一贯表现，我的当事人本应是无罪的，但基于国情及司法实务的考虑，我们毅然选择了作有罪辩护、罪轻辩护，只求把处罚争取到最低限度，使得这个案子能够尽快得到解决，还当事人一个平静安详的晚年生活。一纸判决，即可造人，亦会毁人。因此，恳请法院对被告人张某作出适用缓刑或免除刑事处罚的裁判。我们相信审判员会珍视手中的权力，作出合乎法理也合乎情理的公正判决!

　　此致

　　广州市中级人民法院

　　北京市大成(广州)律师事务所

　　律师： 王思鲁

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