审判长：

　　根据法律规定安徽新洲律师事务所接受本案被告人花某的委托指派童阳律师担任被告人花某销售伪劣产品罪一案二审的辩护人，辩护人根据本案的事实和法律适用提出以下辩护意见，请合议庭参考：

　　一、一审判决认定事实错误，请求予以纠正

　　一审判决认定被告人花某于2009年3月10左右知道同案另一被告人徐某等在贩运假烟，从而认定被告人花某犯销售伪产品罪的定性存在错误，实际上被告人花某到2009年3月23日之后才知道，并帮助被告人徐某转移假烟。刑事侦查卷宗第184页侦察人员对上诉人花某的首次询问笔录，侦察人员问：你什么时间与你丈夫开始做假烟生意的?花某答:是2009年3月23日出事后，2009年3月24日租的房子，并且把仓库的香烟往我们租房处转移我才知道的。刑事侦查卷宗第161页侦察人员第一次问被告人徐某，花某是什么什么知道你在做假烟生意的?徐某答：是2009年3月23日凌晨那车假烟被肥西这边查获了，我告诉了花某。然后花某和问我就立即找新的住房，同时到仓库把假烟转移到现在的地方。在侦察人员对花某的九次询问中，花某从第一次被询问一直到第五次被询问，均供述自己是2009年3月23日出事后才知道被告人徐某做假烟生意并且徐某向侦察人员作出了合理的解释，卷宗第168页，侦察人员问徐某，花某最早是什么时候知道你为许民勇等配送假烟?徐某答：就是在3月23日凌晨出事后，她当时才知道那些“货”都是假烟，侦察人员又问徐某，3月23日之前，你对花某都是怎么讲的?徐某答：讲都是为福建人做物流配送，没提到是假烟。花某没问过我那些箱子里面装的货到底是什么东西，她是女人，我本人也不想她知道那么多。在侦察人员对被告人徐某的九次询问，前五次徐某和花某回答均一致，但在侦察人员最后两次，也就是第八次和第九次分别对花某和徐某的询问，所做的笔录花某供述是2009年3月23日之前知晓徐某做假烟生意，但是侦察人员没有问出花某知晓徐某做假烟的理由，一审法院仅根据被告人极不稳定的供述以及结合证人崔怀银看到被告人花某在事发现场，证据亦不充分，不能印证花某是2009年3月10日知道同案犯徐某在贩运假烟，不符合刑事诉讼法证据规定，故本案的事实存在认定错误和遗漏。根据刑事证据规则以及结合一审的法庭调查，(见一审庭审笔录第40页、41页、42页、44页、45页、49页、50页)经过被告人花某的辩护人在一审庭审依法当庭询问本案的同案犯许民勇、徐某、徐先进等被告人以及被告人花某接受一审法庭调查、公诉人的询问，以及结合整个案件各被告人在二审的庭审调查，得出的一致结论是：被告人花某是2009年3月23日之后才帮助被告人徐某窝藏、转移假烟，这一点与被告人花某在首次接受公安的讯问以及前五次接受公安的讯问均一致。因此，一审判决认定事实错误，请求二审予以纠正。

　　二、一审判决对被告人花某的定性错误，请求予以纠正

　　被告人花某事后帮助同案犯徐某转移假烟的犯罪行为应该定掩饰、隐藏犯罪所得收益罪。被告人花某事后帮助同案犯徐某转移假烟的犯罪行为应该定掩饰、隐藏犯罪所得收益罪更为准确。生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上的行为。客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的，不具备非法牟利为目的，不构成本罪，结合本案的整个事实，没有证据证明被告人花某具有非法牟利为目的，不能构成销售伪劣产品罪。侦查机关在第一次以被告人花某涉嫌非法经营罪对其实行羁押，被告人花某被变更强制措施后，公诉机关又以其销售伪劣产品罪对其提起公诉 ，到底对被告人花某以何种罪名对其定罪，请求二审法院在查清案情的基础上准确定罪。另外，根据2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称《修正案(六)》)第19条规定了一个新的罪名掩饰、隐藏犯罪所得收益罪即对原刑法第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪进行了修改，新罪规定明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。掩饰、隐藏犯罪所得收益罪的主要特征是：

　　1、主体是一般主体即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。

　　2、客体侵犯的是国家刑事管理秩序和司法机关追究犯罪的正常活动。

　　3、客观方面表现为窝藏、转收购等掩饰、隐藏犯罪所得或者收益的行为，存在作为和不作为两种形式。

　　4、主观方面只能是故意，即明知是犯罪所得的赃物等犯罪所得、犯罪所得收益，而予以窝藏、转移、收购或者代为销售。在明知是赃物的情况下，行为人认识到自己窝藏、转移、收购或者代为销售的行为，会发生妨害司法机关追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。至于如何判断行为人是否“明知”是赃物，则是至关重要的问题。行为人必须事前与本犯没有通谋，如果行为人事前与本犯通谋，就事后窝藏、转移、收购、代为销售赃物达成合意的，则以共同犯罪论处。明知是赃物等犯罪所得、犯罪所得收益，包括明知肯定是和明知可能是赃物等犯罪所得、犯罪所得收益。明知肯定是指行为人根据有关事项，判断出自己所窝藏、转移、收购、代为销售的肯定是犯罪所得的赃物等犯罪所得、犯罪所得收益，不会是其他性质的财物。明知可能是指行为人根据有关事项，认识到可能是犯罪所得的赃物等犯罪所得、犯罪所得收益，但又不能充分肯定是。因此，行为人对赃物的认识不要求是确定的，只要认识到或许是赃物、可能是赃物即可。基于这一理由，该犯罪也可以是间接故意犯罪。对明知是赃物的认定，可以采取推定的方法，即从行为人已经实施的行为及相关事实中，推断出行为人是否明知是赃物;如果推定行为人明知是赃物，行为人未作任何辩解，则推定成立。一般来说，应根据行为人窝藏、转移、收购、代为销售物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。

　　本案中，被告人花某在2009年3月23日出事后才知道其同案犯徐某(系被告人花某的丈夫)在做假烟生意。在2009年3月23日之前，被告人花某事实上并没有和被告人徐某共同参与销售假烟，并且上诉人花某在本案中未谋取非法利益显然不能成为销售伪劣产品罪的共犯，其罪名亦不符合销售伪劣产品罪的构成要件，根据刑法罪责名一致原则，被告人花某在被告人徐某案发前帮助其转移、窝藏赃物的行为应该定性为掩饰、隐藏犯罪所得收益罪，符合刑法有关罪名的规定，一审认定被告人花某构成生产、销售伪劣产品罪属定性错误，请求二审法院在查明事实的基础上予以纠正。

　　三、一审判决对被告人花某量刑过重，请求予以减轻

　　一审判决认定被告人花某犯罪未遂，在共同犯罪中处从属地位，认罪态度较好，从而给予被告人花某减轻处罚的判决，但是在量刑时未能充分体现。但是根据被告人花某所犯的罪行和情节，考虑到被告人花某女儿无人照顾的特殊情况，被告人花某认为一审判决过重。

　　在一审法院开庭前，被告人花某所在地的公安机关以及其所在的街道、居委会出具了调查，得之被告人花某和其丈夫徐某因犯罪入狱，其年女儿徐思怡年仅四岁，因花某双方父母体弱多病，经济上有困难等原因，根据没有能力抚养其年幼的女儿，徐思怡父母徐某、花某如果均判实刑对小孩的成长和生活极其不利，成为社会的负担。被告人花某在案犯前无前科，具有深刻的悔罪表现，再结合被告人花某犯罪情节轻微，请求二审法院对其适用缓刑。

　　根据以上事实与理由，结合党的政策及被告人花某具有刑法的法定减轻、酌定减轻的规定，被告人花某在本案中又是未遂、从犯、偶犯、无前科，且具有悔罪表现，因此，被告人花某是符合缓刑条件的。可是一审人民法院却判决被告人花某5年有期徒刑，这是不符合法律规定和政策精神的，请求二审法院本着“治病救人”的原则撤销原判，重新审理，依法改判，给被告人花某以宽大处理。

　　综上，被告人花某请求二审法院，在准确定罪的基础上，根据被告人花某的情节和被告人花某女儿无人照顾的特殊情况，改判被告人花某构成掩饰、隐藏犯罪所得收益罪，减轻处罚并适用缓刑。

　　花某的辩护人：安徽新洲律师事务所律师

　　2010年5月20日

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