审判长、审判员：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有关规定，重庆静升律师事务所接受本案被告人蒋某妻子周莉的委托，指派我担任其辩护人，现根据事实和法律发表如下辩护意见，请予采纳。

　　一、公诉机关永川市人民检察院指控被告人蒋某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定，应当以辩护人毁灭、伪造证据罪追究其刑事责任。我认为该指控罪名形式上存在矛盾。

　　<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定>(法释[1997]9号), 第三百零六条第一款罪名为“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪”，也就是辩护人作为本条款犯罪主体的罪名包括辩护人毁灭证据罪、辩护人伪造证据罪和辩护人妨害作证罪三个罪名。公诉机关的指控罪名意味着被告人蒋某既有毁灭证据又有伪造证据的行为，构成了辩护人毁灭证据罪和辩护人伪造证据罪，而指控被告人蒋某的犯罪行为却只有一个，即起诉书中的“将串供材料传递给高德文。”实施一个犯罪行为也可能触犯数个罪名，这在刑法理论上称“想象竞合犯”，司法实践中按其中法定刑最重的犯罪处罚。因此公诉机关指控罪名形式上存在矛盾，被告人蒋某到底是构成辩护人毁灭证据罪还是辩护人伪造证据罪?

　　二、被告人蒋某既不构成辩护人毁灭证据罪也不构成辩护人伪造证据罪。

　　《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”对该款的规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪”目前尚无相应的司法解释，何为“毁灭证据”?何为“伪造证据”?应从我国的现代汉语上进行理解。按照我国的现代汉语和刑法理论的解释，所谓毁灭证据，是指湮灭、消灭证据，既包括使现存证据从形态上完全予以消失，如将证据烧毁、撕坏、浸烂、丢弃等，又包括虽保存证据形态但使得其丧失或部分丧失其证明力，如玷污、涂划证据使其无法反映其证明的事实等。所谓伪造证据，是指编造、制造实际上根本不存在的证据或者将现存证据加以篡改、歪曲、加工、整理违背事实真相。所谓帮助当事人毁灭、伪造证据，是指为当事人就如何毁灭、伪造证据进行出谋划策、提供物资条件、精神资助等行为。

　　换句话说，毁灭、伪造证据中的证据是指的有形证据，即刑事诉讼法第四十二条规定的刑事诉讼七种证据中属于客观存在的不以人的意志为转移的物证、书证;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料共四种，对于其余三种容易受到人的意志左右的、可能受到外界干扰而变化的证据即证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，刑法中针对辩护人主观上出于妨害刑事诉讼的目的，使这三种证据丧失其证明力，刑法作出明文规定属于犯罪行为的是第三百零六条第一款中的辩护人妨害作证罪，即辩护人威胁、引诱证人违反事实改变证言或者作伪证的行为。所谓威胁，是指以杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉、揭露隐私等方法要挟、恐吓证人，使其提供虚假证言或改变自己已经提供的真实证言。所谓引诱，是指利用金钱、财物、女色等物质利益或精神利益诱惑、勾引证人提供虚假证言或者违背事实改变证言，所谓违背事实改变证言，是指证人变更、否认已向司法机关提供符合客观情况的实事求是的证言内容。所谓提供伪证，是指向司法机关提供虚假的、不真实的、不符合事实真相的证言，如威胁、引诱知道案件真实情况的人作虚假证明;或者让不知道案件真实情况的人作有利于犯罪嫌疑人、被告人的证言等。对于辩护人唆使犯罪嫌疑人、被告人****自己曾经作的有罪供述即让其“翻供”或者为其“串供”，刑法对此行为并无相应制裁。刑法第三条规定：法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。即“罪刑法定原则”，该原则是我国刑法的基本原则。公诉机关认为犯罪嫌疑人、被告人的供述因受到外界唆使而发生改变，使以前的供述丧失其证明力也属于刑法第三百零六条第一款中的“毁灭、伪造证据”实在是于法无据，是典型的主观归罪。并且，该款涉及的数罪从犯罪的主观方面均为直接故意，客观上均为积极实施，而不是公诉机关认为的虽然不能证明蒋某明知信件有串供内容，但蒋某身为律师应当知道该信件可能有串供的内容，即蒋某主观上至少是放任串供发生的“间接故意”。从现有证据来看，蒋某在整个过程中均不知道黄小容交给他的信件的内容。因看守所信件正常递交非常缓慢，出于让处于监管状态下的当事人尽快得到妻子的来信的心态，蒋某一时糊涂，违反了律师执业纪律将信传递给了高德文。但不能因为信件有串供内容而推定蒋某主观上有妨害司法的故意。假如蒋某主观想让高德文串供，完全用不着冒险如此费力地进行传递，只要利用在合法会见高德文时口头教唆就行了。因此这从另一个侧面也证明了蒋某主观上没有让高德文获取串供内容的故意,哪怕是间接故意也没有!

　　三、被告人蒋某利用会见在押人员的机会传递信件给高德文只是属于违反律师执业纪律的行为。

　　司法部颁发于1993年3月1日实施的《律师惩戒规则》第九条规定，律师有下列行为之一的，予以停止执业二年的处分;情节严重的，予以取消律师资格：

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　　(二)携带被告人家属或其他人员会见在押被告人，或违反规定为被告人捎带钱物，或传递与案情有关的信息的。

　　司法部颁发于1997年1月31日实施的《律师违法行为处罚办法》第六条规定：律师有下列行为之一，由住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)或设区的市司法局给予警告;情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;有违法所得的，没收违法所得;

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　　(十三)违反规定，携带他人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，或为犯罪嫌疑人、被告人传递信件、物品的;

　　《律师职业道德和执业纪律规范》(中华全国律师协会颁布，2002年3月3日实施)

　　第二十三条规定：律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。

　　以上规定说明蒋某利用会见在押人员的机会传递信件给高德文属于违反律师执业纪律的行为，应受到行业惩戒或者行政处罚而不是刑事处分，这就是“有错”和“有罪”的界限。

　　四、应对被告人蒋某作出指控的罪名不成立的无罪判决。

　　被告人蒋某是人而不是神，是人就可能犯各种错误。不仅仅是律师队伍，任何行业都有自身存在的一些问题，不足为怪。蒋某被拘留后，有人认为这是重庆律师界的一大丑闻，我认为这种说法有失偏颇。如果蒋某的违纪行为算是一个丑闻的话，那么媒体披露的发生在重庆的警匪一家、常务副检察长涉嫌贪污、受贿岂不是更大的丑闻!我国律师制度恢复二十四年来，尽管获得了长足的发展，但总的来说还不够完善，律师工作需要得到社会各界的支持、配合和善意、中肯的批评，而不是歧视和职业报复。但律师无辜受到刑事追究的事情还是屡屡发生，除了刑法第三百零六条立法的不科学以外还与一些司法人员对律师的偏见有关。有关部门作过统计，因涉嫌触犯刑法第三百零六条的律师大部分最后都获得了无罪的判决。这说明了该条立法本身就有不科学的地方。实践中毁灭、伪造证据、妨害作证的何止是律师? 刑法第三百零七条规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的犯罪主体是一般主体，即任何人都可能构成该罪;但刑法又在第三百零六条专门针对辩护人又设定特殊主体的犯罪，众所周知，辩护人大都是律师，专门针对律师设立犯罪条款在世界各国立法中亦极为罕见!实践中有些公安、检察人员为此对辩护律师的正当会见实施监控手段，本案就是典型。刑法规定的刑讯逼供罪也是行为犯罪，只要实施刑讯逼供的行为就构成犯罪。刑讯逼供的危害性和严重性是毋庸讳言的，但在讯问犯罪嫌疑人的讯问室有关部门为什么不进行监控以有效防止刑讯逼供的发生?究其实质，为固有思想观念而引发之职业歧视与工作利益驱使。

　　本案是律师制度恢复以来重庆律师涉嫌犯罪的第一案，引起了重庆市内外法律界人士的密切关注，今天参加旁听的有律师，有司法行政机关和律师协会的领导，也有进行舆论监督的新闻记者和关心蒋某命运的热心市民;******等中央领导最近就加强律师队伍建设作出重要指示，强调加强律师队伍建设，是维护司法公正、促进依法治国的重要举措，是坚持执法为民、防止司法腐败的必要保证。要从学习教育、依法管理、严格监督、行业自律等方面入手，扎扎实实地抓，坚持不懈地抓，并与改善律师执业环境、充分发挥律师作用结合起来，务必取得实效;最高人民法院、最高人民检察院今年也相继就保障律师在刑事诉讼中的执业权利作出了规定。相信本案最终会得到公正判决。如果蒋某被判有罪，则不仅仅是他个人的悲哀，而是重庆法制环境的悲哀。我今天在这里不仅仅是在为蒋某辩护也是在努力维护重庆律师的名誉和地位。试想蒋某作为一名律师尚且自身难保，那么要求我们律师去维护当事人的合法权益岂不是痴人说梦!

　　重庆市高级人民法院最近出台了《关于基层人民法院案件质量评查工作的暂行规定》，对基层人民法院案件质量提出了更高的要求，希望贵院能对本案作出经得起检验的判决，以守住社会正义的最后一道防线。

　　综上所述，被告人蒋某不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二款的规定，应作出公诉机关指控的罪名不成立，被告人蒋某无罪的判决。

　　此致

　　永川市人民法院

　　重庆静升律师事务所律师：傅达庆