【案由】职务侵占罪

　　【关键字】职务侵占 非国有

　　【案情简介】公诉机关：上海市杨浦区人民检察院;被告人：张某某

　　2007年7月至2008年8月间，被告人张某某在担任上海德英真空照明设备有限公司修理工期间，利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的职务便利，从公司位于本市邯郸路524弄15号地下室仓库内，私自提出真空泵及真空泵零配件，先后用于向吉尔生化(上海)有限公司、上海为辛化工科技有限公司、上海申巨高温线缆有限公司、华胜电脑雕刻公司、同济大学、上海科利生物医药有限公司、上海宁瑞生化技术有限公司、成都智诚科灵仪表有限公司、华东理工大学、上海奥博生物医药技术有限公司、上海高丰医疗电器有限公司、药源药物化学(上海)有限公司、白鹭医药技术(上海)有限公司、上海彩迩文生化科技有限公司、上海现代药物制剂工程研究中心有限公司销售及维修，并通过现金或转帐的方式收取销售、维修款共计人民币4万余元。被告人张某某以销售、维修不开票或以上海瑞研真空电子设备有限公司的名义开票，将上述款项占为己有。

　　在法院审理期间，被告人张某某在家属的帮助下退出全部赃款。

　　上述事实，被告人张某某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有查获的上海瑞研真空电子设备有限公司的上海增值税专用发票、上海市商业统一发票、上海瑞研真空电子设备有限公司银行帐户、被告人张某某银行帐户，上海瑞研真空电子设备有限公司企业法人营业执照，上海现代药物制剂工程研究中心有限公司的财务帐目、支票存根、上海奥博生物医药技术有限公司的财务帐目，吉尔生化(上海)有限公司、上海为辛化工科技有限公司、上海申巨高温线缆有限公司、华胜电脑雕刻公司、同济大学、上海科利生物医药有限公司、上海宁瑞生化技术有限公司、成都智诚科灵仪表有限公司、华东理工大学、上海奥博生物医药技术有限公司、上海高丰医疗电器有限公司、药源药物化学(上海)有限公司、白鹭医药技术(上海)有限公司出具的情况说明，证人郭东权、闫凤、金莉明、姜亚敏、刘成香、季伟春、李凤霞的证言等证据证实，足以认定。

　　【裁 判】

　　被告人张某某身为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。鉴于被告人张某某能自愿认罪，并已退出全部赃款，取得被害单位的谅解，故酌情从轻处罚。为严肃国法，保护公司财产所有权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。

　　【争议焦点】

　　本案中张某某是否构成职务侵占罪?职务侵占罪的特点?

　　【法理分析】

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　分析职务侵占罪的构成要件。

　　本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。在这里，要强调是“非国有的”，因为若是“国有的”，就构成贪污罪，而不是本罪，所以这也是本罪与贪污罪的区别，主体不同。

　　职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。

　　本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

　　1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。

　　2、必须有侵占的行为。

　　3、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

　　本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。

　　本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

　　以上分析了职务侵占罪的构成要件，我们很容易知道本案是典型的职务侵占罪。被告人张某某在担任上海德英真空照明设备有限公司修理工期间，利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的职务便利，从公司位于本市邯郸路524弄15号地下室仓库内，提取零件卖与其它机关。其身为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

　　认定职务侵占罪要注意区分其与侵占罪、贪污罪等罪的区别，主要是从构成要件上进行分析。

　　【法理风险提示及防范】

　　职务侵占罪往往发生在公司、企业中，防范职务侵占罪主要是要制定好公司、企业的章程，对公司、企业人员的权力进行监督，对财产和资金的去向做好记录和跟踪。实践中对待职务侵占罪往往容易与贪污罪、侵占罪、盗窃罪混淆，如何理解职务侵占罪的构成要件也是本案例所关心的。

　　【法条链接】

　　1、《中华人民共和国刑法》

　　第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

　　第七十二条　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

　　第七十三条　拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

　　有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

　　第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。