执行和解之法理探析
摘要： 执行和解是发生在执行程序中的和解，不属于诉讼中和解。执行和解具有诉讼行为与私法行为的双重法律性质，能同时产生强制执行法与私法上的双重效果。执行和解对执行当事人与执行机构都有一定的拘束力，但其本身没有既判力与执行力。
关键字： 执行和解 诉讼中和解 诉讼行为 私法行为 既判力 执行力
执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不再进行的制度。 它是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，是当事人意思自治的充分表现。执行和解制度在我国的直接法律依据是《民事诉讼法》第211条。此外最高人民法院1998年颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条对执行和解的内容、方式作了具体规定。可以说我国对执行和解制度的立法规定相当原则，内容也比较简单，而且法律也没有对执行和解的性质及法律效力作出规定。理论界对执行和解的性质一直存在争议，对执行和解的效力认识也存在诸多分歧，导致司法实践中执行和解争议频繁发生影响执行和解的功能发挥。笔者试图对执行和解进行缜密的法理剖析，以期完善执行和解的法律规制。
一、执行和解的法律定位关于执行和解是否属于民事诉讼中的和解，在我国理论界一直存在分歧。一种观点认为，在我国的现行民事诉讼法律体系和司法框架中，执行和解属于诉讼和解，是一种特殊的执行方式。 另一种观点则认为，执行和解与诉讼和解不同，执行和解适用于执行阶段，且是对已经依法确认的民事权利的处分，而诉讼和解发生于审判阶段，是对尚未依法确认的民事权利的处分。 笔者认为，为给执行和解一个正确的定位，有必要先明确一下诉讼程序、审判程序与执行程序三者的关系。
根据我国学者的观点，民事诉讼“是指代表国家行使审判权的法院和诉讼参加人以及其他诉讼参与人，为审理和解决民事、经济纠纷案件依法进行的活动，以及在这些活动中依法产生的各种诉讼法律关系的总称”。 简言之，民事诉讼是解决纠纷的活动及因这些活动而产生的法律关系。由于“活动”的范围不同，民事诉讼由广义和狭义之分。狭义的民事诉讼仅指始于起诉、终于判决的民事审判活动，广义的民事诉讼除了包括审判活动外，还包括判决的实现，即民事执行。在国外的诉讼法学研究中，一般是将民事诉讼作狭义的理解，即民事诉讼特指民事审判，而不包括民事执行。在民事诉讼法与强制执行法分别立法的体例下，两者更易区别。笔者对民事诉讼亦作狭义理解。而审判程序与执行程序是两种不同的程序，前者在于确定私权的存在及范围，后者在于实现所确定的私权。两者的目的、程序，所体现的权力都不同。[page]
在明确诉讼程序、审判程序与执行程序三者的关系之后，再来分析学界对执行和解定位的几种认识。有学者从现行的民事诉讼法律体系出发，认为执行程序从属于民事诉讼，所以执行和解属于诉讼中的和解。 笔者认为理论分析不应仅以实然的立法现状为基础，而应从应然的法律角度去考察。目前学界关于执行与民事诉讼立法应分立的论述已很详尽，笔者在此不再赘述。所以这种推论是站不住脚的。也有学者认为审判程序和执行程序都是国家司法机关施行司法权的程序，审判程序与执行程序存在无法割裂的内在联系，因此不能因所处诉讼阶段的不同，就认定执行和解与诉讼和解是两种不同性质的和解。 这种观点显然抹煞了执行程序和审判程序的区别，事实上执行程序与审判程序虽存在一定联系，但两者的区别是主要的。 所以这种观点的前提存在质疑，得出执行和解就是诉讼和解的观点也就值得商榷。
笔者认为，执行和解是执行程序中的和解，属于诉讼外的和解。执行和解与诉讼中和解存在诸多区别。首先，诉讼中和解发生于诉讼系属中，存在于审判程序，而执行和解是在执行程序中达成，发生在诉讼系属终结之后;其次，诉讼中和解以终止争执为目的，即当事人之间对于权利或法律关系主张存在不一致的情况下达成，而执行和解中，不存在对权利义务关系的争议，其以终结强制执行为目的;最后，诉讼中和解指向的对象是当事人的诉讼标的，即双方诉讼争议的民事法律关系，是对尚未依法确认的民事权利的处分，而执行和解协议所解决的对象是法律文书确定的执行标的，是对已经依法确认的民事权利的处分。
执行和解是执行程序中的和解，有其自身特殊的性质与效力。执行和解不同于诉讼和解。实际上，世界各国和地区的立法也大多将执行和解视为诉讼外和解。我国台湾地区法律规定，当事人在强制执行程序和破产中，或其他场合成立之和解，纵在法官劝谕下成立，亦属诉讼外之和解。笔者认为，只有对执行和解作出合理定位的前提下，才有探讨其性质与效力的理论意义。
二、执行和解的法律性质我国的执行和解是指在执行程序中，双方当事人自愿协商，就生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容达成和解协议，从而结束执行程序的行为。在我国台湾学界，有执行契约一说，即“于强制执行实务中，强制执行债权人与债务人之间，为顾及各种实际情况之需要，多有以合意方法，就现在或将来之特定强制执行，约定其强制执行之时间、条件、方法、范围等内容，使当事人受其拘束为目的之契约”。 可见我国大陆的执行和解协议与台湾的执行契约有一定的相似之处。台湾关于执行契约的法律性质，有诉讼法上之契约抑或为民法上之契约之争。主张诉讼行为说者认为，执行契约能直接发生强制执行法上的效力，不仅执行当事人受其拘束，强制执行机关在执行之时，也受执行契约内容的约束。主张私法行为说者认为，诉讼行为说之理论违反执行请求权不得放弃之原则，也违背禁止任意诉讼之原则，与公序良俗不相容。执行契约仅为私法上的契约，只发生实体法上之拘束力，不能在强制执行法上产生拘束力。 而我国学界由于通说认为执行和解为诉讼中和解，执行和解的性质也就都从诉讼中和解的角度来论述，主要有四种学说：私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说以及一行为两性质说。目前尚未见有关于执行和解法律性质的独到观点。[page]
纵观台湾学界关于执行契约的学说及大陆法系关于诉讼中和解的几种学说，笔者认为执行和解不属于诉讼中和解，有其自身特殊的性质与效力，不能完全套用诉讼中和解的理论对其定性。台湾学界的执行契约与本文的执行和解也存在一定区别，但上述学说都是值得借鉴的。首先执行和解是发生在执行程序中的和解，其中包含当事人对诉讼权利的处分。由于立法明文允许当事人对特定之执行事项为合意，自应使其约定能直接发生执行程序上之效力，始能达成规定之目的。目前学界将执行和解作为执行阻却的事由之一。即当执行当事人达成执行和解时，执行机关将暂时停止执行程序。当和解协议履行完毕后，执行程序就终结;当和解协议得不到履行或不完全履行时，法院可以依当事人的申请恢复执行原执行依据。可见，执行和解对执行机构产生一定的拘束力。所以执行和解具有公法上诉讼行为的性质。其次，由于执行和解本质上是权利人对已经确定的实体权利的处分，是当事人意思自治的表现。当事人实现意思自治的工具是法律行为，即以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。 达成执行和解的当事人必须具有完全民事行为能力;当事人达成执行和解的意思表示必须是真实、自由的;权利人对和解协议中所处分的实体权利必须具有完全的支配权或独立的处分权等。可见执行和解协议在当事人之间具有私法上的和解契约的性质。这是执行和解作为私法行为的性质表现。基于“契约必须遵守”的理念，合法有效的执行和解协议对双方当事人都有拘束力，一方违反执行和解协议，另一方得为债务不履行的损害赔偿请求。另外基于执行和解的诉讼行为的性质，当一方违反执行和解协议时，还有可能产生执行程序法上的法律效果，如恢复原执行依据的执行等。可见执行和解能同时产生私法上与强制执行法上的双重效果。
在实体法与诉讼法体系分离的制度下，依实体法上之法律行为不发生诉讼法上之效果，而依程序法上之诉讼行为也不发生实体效果。如上所述，执行和解既产生私法上的实体效果，又具有诉讼法上的程序效果。所以执行和解不可能是单纯的私法行为或单纯的诉讼行为。由于执行和解仅存在对履行法律文书内容自行协商解决的一个事实，不存在两个行为，所以执行和解也不是私法行为和诉讼行为并存。况且，倘若是私法行为与诉讼行为并存，在理论上，其中一个行为之瑕疵应不影响他行为之有效存在。但事实上，执行和解若存在私法上的瑕疵，如基于一方当事人之非自愿而达成，执行和解自然无效，自当恢复执行原执行依据，即执行和解不发生终结执行的程序效果。反之，亦然。即一个行为之瑕疵足以影响他行为之有效存在，所以执行和解不是私法行为与诉讼行为的并存。综上所述，执行和解具有公法上的诉讼行为与私法行为的双重法律性质。[page]
三、执行和解的法律效力由于执行依据已经对当事人的实体权利义务作了法律上的确认，而执行和解协议是对法律已经确定的实体权利义务内容的重新分配。执行和解是否存在法律效力，存在争议。有学者认为，执行和解协议附属于执行依据，没有独立的法律地位，一旦一方当事人不履行和解协议，和解协议即失效。这种观点是值得商榷的。虽然执行依据在实体上为当事人确定了民事权利义务的内容，但这种权利在本质上是一种私权，权力主体完全可以依据自身意愿自主处分。只要和解协议不违反法律和社会公共利益，就应当承认其法律效力。否则执行和解就没有存在的制度价值。但执行和解的法律效力具有一定的复杂性，主要表现在两个方面，首先，执行和解本质上是当事人私法自治的表现，和解协议并非国家基于公权力作出的法律文书，所以其不具有与确定判决同一的效力。那么执行和解又有怎样的法律效力呢?其次，执行和解事实上是改变了生效法律文书的内容，承认其法律效力，必将产生与原执行依据的效力冲突。当两者产生偏差与冲突时，又该如何协调呢?笔者认为在对前一个问题作出正确回答后，后一个问题也就迎刃而解了。所以下文主要探讨执行和解的法律效力。
由于执行和解是对已经生效法律文书所确定的权利义务关系的处分，这其中就必然涉及既判力问题。所谓既判力是指生效的确定判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院都具有强制性的确定力，当事人不得对已裁判的诉讼标的再行起诉，法院也不得就已裁判的法律关系再行裁判。执行和解是否具有既判力，在理论界存在争议，有学者认为执行和解与审判和解没有本质区别，审判中的和解具有既判力，执行和解也有既判力，不过这种既判力是附条件、有限制的。 对此笔者持不同意见，首先执行和解与审判中的和解所适用的阶段以及所处分的对象明显不同，两者产生的法律效果也存在截然不同的差异。这是两种不同性质的和解，其效力自然也不可同日而语。其次，既判力从本质上讲，是国家公权力(审判权)在审判程序中发挥作用的一种体现，既判力一旦产生就必须保持稳定，非经相应的公权力(审判权)行使不得变更，而这种公权力(审判权)的行使只能发生在审判程序中，而不能在执行程序中产生。最后，执行和解协议只是改变原生效法律文书确定的内容，执行依据的法律效力并不因执行和解的达成而改变。如果赋予执行和解以既判力，即意味着具有既判力的法律文书可以在执行程序中被随意地变更，这显然不利于维护判决的稳定性，也明显同既判力的法律原理相违背。所以笔者认为执行和解没有既判力。[page]
执行和解虽然没有既判力，但有一定的拘束力。执行和解一经成立，和解当事人、执行机构均受执行和解内容的拘束。首先，执行和解是发生在执行程序中的和解，是当事人旨在终结执行程序的合意。基于对私权的尊重，当双方当事人达成和解协议时，执行机构将停止执行原生效法律文书。和解协议履行完毕的，终结执行程序。当事人再反悔，亦不恢复执行。这是执行和解在执行程序中产生的程序效果。在台湾立法中，“当执行机构违反执行契约之执行，当事人得依强制执行法直接请求执行机关撤销或更正其执行”。 我国民事执行立法中尚无对执行机构违反执行和解的救济制度，有待完善。其次，基于“契约必须遵守”的理念，合法有效的和解协议对双方当事人都有拘束力。笔者认为，除非有无效或可撤销之事由，双方当事人均应诚实善意的履行之，而不可随意反悔。然而，目前我国法律规定，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”这种立法规定使执行和解在当事人之间的效力几乎接近为零，且在执行当事人之间缺乏权利保护的衡平。执行和解作为当事人之间对实体权利义务重新分配的私法契约，也当产生私法上的契约效力。即当一方违反执行和解协议，另一方得为债务不履行的损害赔偿请求。但执行和解作为执行程序中的和解，当一方不履行和解协议时，自当产生程序法上的效果。在台湾立法中，当债权人违反执行契约时，债务人可提起债务人异议之诉，并申请停止执行，以对抗债权人。所以，笔者认为，为充分发挥执行和解的功能，立法应加强执行和解在当事人之间的约束力。只有当执行和解有违法情形时，执行当事人可请求执行机构宣告和解协议无效或予以撤销。否则双方当事人均应诚实善意的履行之。当执行权利人违反执行和解协议时，应赋予义务人提起异议之诉的程序救济。当义务人违反执行协议时，执行权利人自当申请恢复执行。同时，违约一方均应承担实体上债务不履行之损害赔偿。
执行和解对执行机构与执行双方当事人都有拘束力，那么当事人可否直接依据和解协议向执行机构申请执行呢?我国立法规定当一方当事人不履行和解协议时，人民法院根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，即不承认和解协议的执行力。目前很多学者都纷纷呼吁应赋予和解协议以执行力，以提高和解协议的法律效力，防止被执行人借和解来拖延执行甚至抗拒执行。 有学者认为合法有效的和解协议与调解协议应有同等法律效力，即可直接据以强制执行，否则和解制度没有任何实际价值。 笔者认为，执行和解不同于审判中的和解，审判中的和解只涉及和解协议的效力，而执行和解中存在和解协议与已生效法律文书的效力冲突问题。执行和解只是改变原执行依据所确定权利义务的内容，并不能改变或消灭执行依据的效力。因为和解协议本质上是当事人对私权的处分，达成和解协议的过程中，不存在的国家公权力的裁判或干预。 执行和解对执行机关的拘束力，只体现为执行机关暂时停止执行程序，以示对当事人私权的尊重，并不可直接据和解协议以强制执行。如果赋予和解协议以执行力，就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权作出的法律文书的效力。这显然有悖法理。有学者认为，法律应赋予当事人选择的权利，即当一方不履行或不完全履行和解协议时，另一方有权选择执行原法律文书还是执行和解协议。 笔者认为，这种赋予当事人选择权的观点，表面上似乎很完美地解决了和解协议与执行依据之间的效力冲突。事实上，众所周知，和解协议与执行依据的内容往往并不一致，当两者出现偏差的情况下，如果承认两者都有执行力，当一方选择执行了原执行依据，实现了执行依据所载的权利内容，但和解协议的效力并没因此消灭，一方所实现的权利内容就与和解协议所载内容不符，另一方是否可据此抗辩呢?这样必将造成执行的混乱。所以承认和解协议与执行依据都有执行力，并不可取。而赋予执行和解以执行力并消灭执行依据的执行力，又将造成私权对公权的侵蚀。事实上，在大多数国家，当和解协议与执行依据发生偏差与冲突时，都将维护执行依据的效力放在首位，在和解协议得不到履行时，只能依据当事人的申请恢复对原执行依据的执行。所以，笔者认为，执行和解对执行机构与执行当事人都有一定的拘束力，但执行和解不具有执行力。[page]
注释：
童兆洪著：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2002年版，第153页。
田玉玺、雷运龙：“论执行和解”载《人民司法》2000年第6期。
孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第280页。
常怡主编：《民事诉讼法学》(第三版)，中国政法大学出版社2001年1月，第42页。
田玉玺、雷运龙：“论执行和解”载《人民司法》2000年第6期。
韩波：“执行和解争议的法律分析”载《法学》2002年第9期。
关于执行程序和审判程序的关系著述有很多，台湾的可参见，林昇格著：《强制执行法理论与实务》，五南图书出版公司印行，中华民国72年7月初版，第6页。我国大陆的可参见，谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年10月版，第21页。
目前学界都把执行和解定位为诉讼中和解，然后从诉讼中和解的传统理论出发来论述执行和解的性质与效力，如韩波：“执行和解争议的法律分析”载《法学》2002年第9期。
陈荣宗著：《强制执行法》，三民书局印行，中华民国八十九年十一月二版一刷，第15页。
陈荣宗著：《强制执行法》，三民书局印行，中华民国八十九年十一月二版一刷，第17页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。
韩波：“执行和解争议的法律分析”载《法学》2002年第9期。
陈荣宗著：《强制执行法》，三民书局印行，中华民国八十九年十一月二版一刷，第18页。
冯蓝芯、楼常青：“浅谈执行和解制度的立法完善”载《江西社会科学》2003年第8期。
陈雅琴：“完善和解制度以取代法院调解的构想”载江伟、杨荣新：《民事诉讼机制的变革》人民法院出版社1998年版。
事实上目前我国法律规定，“执行人员应将和解协议副本附卷”，“无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。执行机关对和解协议的内容并不进行实质审查，只履行备案的职责。笔者认为应赋予执行机关对和解协议的实质审查权，但执行机关只对和解协议是否具有自愿性与合法性进行审查，不对具体体内容的分配作出裁判。
