【案情】
2008年5月17日，姜某向卢某借款20000元用于做生意，并向卢某出具了一份借据和一份保证借款协议书，双方约定：借款期限自2008年5月18日起至2008年8月17日止，借款期限内利息为月息2分。闻某作为保证人在借据和保证借款协议书上签字并捺指印。同时借据中第四条约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。借款到期后，姜某一直未还。卢某遂将姜某、闻某起诉至法院。
【分歧】
针对本案中，被告闻某作为保证人是承担连带责任保证还是一般保证存在不同意见。
第一种意见认为本案应为一般保证。其根据为当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
第二种意见认为本案为连带责任保证。理由是借据中第四条约定的是：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。但是根据当事人订立合同的本意并不能推定出为一般保证责任的，应视为连带责任保证。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
保证合同的保证人分为一般保证和连带责任保证两种。一般保证和连带责任保证中的保证人的地位不同，因而在承担责任上也有差异。故应该分清保证人是按一般保证还是连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中当事人在借据中规定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。通过比较我们可以看出，《中华人民共和国担保法》第十七条比本案中当事人之间的约定少了一个字“能”。笔者认为，“不能”是指债务人客观上不能或者无力履行义务，而“不”则是指债务人在主观上不愿意履行义务，一字之差就使两者之间的意思存在本质区别。
根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”在本案中，卢某、姜某与闻某之间约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。而根据当事人订立合同的本意并不能推定出为一般保证责任，故本案应视为连带责任保证，闻某依法应承担连带清偿责任。(江苏省新沂市人民法院·谢立华)
