《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是《物权法》确立的一种新型的登记制度，即预告登记制度。预告登记制度起源于中世纪的德国普鲁士,后来被德国民法典所继承。[1]日本的预告登记制度被称为“假登记”,它不是在民法典中规定的,而是规定在《不动产登记法》中。我国台湾地区在《土地法》中也规定了预告登记制度。
然而，由于我国不动产预告登记制度尚处初创阶段，《物权法》第20条对于预告登记制度的规制尚不明朗。鉴于此，笔者分别从预告登记的性质、范围、效力和构成要件等问题进行粗浅的探讨，希望对完善我国预告登记制度有所帮助。
一、 预告登记的性质
在展开对预告登记制度的具体研究前，有必要首先对预告登记的性质[2]进行清晰界定，因为这是深入本写作论题的基础。
预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以物权的效力，其本质属于物权法向债法的扩张。[3]故预告登记制度同时体现了物权法原理和债权法原理的结合。虽然学术界对此众说纷纭，可对于切实解决预告登记之定性问题却莫衷一是：有学者认为预告登记是一种“物权”， [4]认为预告登记后，预告登记权利人取得的权利与物权的效力和地位都是等同的，其权利已经转换为了一种物权，关于不动产物权的一般规则均可适用于预告登记。又有学者认为其是一种“准物权”，认为预告登记使得纳入登记之“请求权”具有了物权的排他效力,因此它是一种介乎于债权与物权之间的权利,兼具两者性质。[5]还有学者认为预告登记体现了“债权物权化”，认为预告登记是以保全对不动产物权之请求权为目的,具有某物权效力的制度。[6]
应该说,以上观点都具有一定的合理性,但都有失偏颇。首先，就“物权说”而言，过于注重预告登记的物权表征，没有认清预告登记权利人对该不动产享有的是债权请求权。其次，就“准物权说”而言，虽然承认了预告登记权利人对不动产享有的是债权请求权，但似乎侧重于分析预告登记的排他效力之功能，没有解释为何一项债权请求权能享有物权上的排他效力。[7]再次，就债权物权化说而言，虽然也承认了预告登记权利人享有的是债权请求权，且一定程度上解释了该债权请求权享有物权效力的原因，但该学说没有厘清该请求权到底享有哪些物权的效力[8]，没有明确该请求权享有的是物权的排他效力。[page]
对于学者们在该问题上的争鸣，《物权法》第20条表现出的态度比较暧昧，也没有为预告登记进行定性。其直接原因，在于我国学者无法明确解释预告登记所保障的权利之性质到底是物权还是债权，无法合理解释为什么债权请求权能享有物权上的排他效力。其深层原因，在于我国一开始就将物权和债权区分的过于明确。[9]但现实生活中出现的某些“中间现象”，却使这种传统的物权与债权的区分界限呈现出日益模糊的前景,比如在租赁合同中确立的“买卖不破租赁”原则,使租赁权具有了物权的效力;又如物权的证券化现象进一步体现了物权债权化的趋势[10]，等等。这些“中间现象”一定程度上动摇了传统的物权债权二元权利体系概念，而预告登记制度恰恰是这些“中间现象”之一。故而笔者认为，在为该问题定性时，应适当突破传统的二元权利体系概念，否则必会受传统观念束缚，固步自封。
因此，笔者认为“特殊请求权排他效力说”可能更合适些。首先，预告登记权利人并不具有对不动产进行支配的权利，其所具有的权利只是一种请求权。其次，由《物权法》第20条“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，可探究出，为了保障请求权的实现，预告登记赋予了它所承载的“请求权”以物权的排他效力，而非物权的其他效力。再次，如前所述，一部分“中间现象”一定程度上动摇了传统的物权债权二元权利体系概念，使得预告登记权利人对于不动产的请求权具备了区别于一般债权的特殊性。所以，“特殊请求权排他效力说”相对来言，更能揭示预告登记的性质。
二、 预告登记的适用范围
预告登记的适用范围，简而言之，是指哪些“请求权”可以纳入预告登记。在明晰预告登记的适用范围问题上，德国、日本以及我国台湾地区的做法，具有典型性，值得我国学习和借鉴。
首先，就德国而言, 预告登记的适用范围主要体现在德国民法典第883条第1款：“为保全给予或者取消土地上的某项权利或者对土地设定负担的权利上的权利请求权，或者变更此种物权的内容或顺位的请求权，可以在土地登记簿中预告登记。为保全将来的或者附条件的请求权，也准许进行预告登记。”[11]可见，德国采用了列举的方法来规定预告登记的适用范围:第一，为保全移转[12]或消灭不动产物权的请求权;第二，为保全不动产权利内容变更或物权顺位的请求权;第三，为保全附有条件或附有期限的请求权。不过，并非所有的附有条件或附有期限的请求权均可预告登记，只有为预告登记所保全的请求权，即移转、变更或消灭不动产物权的请求权附条件或附期限时，方可为预告登记。[13][page]
其次，就我国台湾地区而言，预告登记的适用范围主要规定于《土地法》中。该法第79 条第1 款规定：“申请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：第一，关于土地权利移转或使其消灭之请求权;第二，土地权利内容或次序变更之请求权;第三，附条件或附期限的请求权。”据此可知,我国台湾地区可以纳入预告登记的请求权包括：第一，不动产物权之移转或使其消灭的请求权[14];第二，不动产物权权利内容或顺位的变更请求权;第三，附条件、附期限的债权请求权。可见,我国台湾地区对于预告登记之适用范围的规定大致与德国相同。
再次，就日本而言，预告登记[15]的适用范围主要体现在《日本不动产登记法》第2条之规定：“假登记于下列各项情形进行: 第一，未具备登记申请程序上需要的条件时;第二，欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期，附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”[16]可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但申请登记的手续等条件尚未具备;第二，为保全物权的设定、变更或消灭的请求权;第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。较之德国及我国台湾地区的相关规定，日本就显得较为特殊——不仅包括保全请求权的假登记，而且包括保全物权的假登记。笔者认为，这主要是由于日本法上物权之变动采用的是“登记意思主义”,即物权之变动仅以当事人的意思表示一致便能发生,登记仅是产生对外之对抗力的必要程序。而德国和我国台湾地区的物权变动采用的是“登记生效主义”，不动产设立、变更和消灭必须经过本登记对外公示，自然也无再次预告登记的必要了。
综观以上相关国家和地区的立法,预告登记的范围各有特色,但也基本趋同。而较之其他国家和地区的法律,德国法上的预告登记范围更为清晰、合理。然而相对来说，我国对于预告登记之适用范围的规定则显得较为狭窄。从《物权法》第20条的条文表述来看，预告登记的适用对象仅局限于房屋或其他不动产的买卖上，且发生请求权的原因仅限定为合同。笔者认为，《物权法》如此规定的原因，在于立法者过多偏向于杜绝商品房预售中“一房二卖”的现象，从而陷入了对预告登记之适用范围的认识误区。诚然，目前商品房“一女二嫁”的欺诈现象过多，《物权法》第20条无疑在一定程度上体现了立法者对于经济地位相对较弱的购买方权益的保护。[17]但是，这种体现一定政策导向型的法律规定不一定具有长远性和稳定性。目前我国部分地区房价虽然在持续上升，但基于政府的宏观调控以及市场对于房屋需求量的下降，必然会导致房价的下降[18]，也许将来撕毁合同的不是房产商，而是购房者。故而笔者认为，我国对于预告登记的范围限定，不仅狭隘，而且不具有长远性，不能充分发挥其保护交易安全的制度的价值和功能。[page]
所以，笔者认为，我国预告登记的适用范围应当扩大。首先，预告登记制度不仅仅是为房屋及其他不动产的“买卖”而服务的，可以效仿德国的相关规定，在不动产的取得、变更、移转和消灭等方面亦可适用。其次，预告登记的对象应扩大至某些特殊的动产，比如说船舶。虽说船舶的物权变动适用登记对抗主义，但在实际的船舶交易中,存在大量的保留所有权的船舶分期付款买卖、光船租购以及船舶融资租赁的交易方式。以船舶融资租赁合同为例，若承租人和出租人在合同中约定，租赁期间届满时，租赁物的所有权即转归承租人所有，而承租人在合同成立到最终获得所有权的期间内可能对船舶进行处分(如转让、设定船舶抵押权等)，所以允许承租人对其承租的船舶进行预告登记是很有必要的。再次，可以进行预告登记的债权请求权的发生原因也可以扩大，不一定是《物权法》第20条规定的基于合同产生的请求权，将来也可以纳入因法律规定产生的请求权，如无因管理、不当得利等。当然，前提是，请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。
三、 预告登记的效力
作为一项法律制度,预告登记的核心在于其法律效力。其法律效力主要包括：第一，权利保全效力，即预告登记后,义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内,处分行为无效;第二，顺位保全效力，即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不依本登记的日期，而以预告登记的日期为准;第三，破产保护效力，即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。[19]
我国《物权法》第20条只规定了第一种效力,即预告登记并不导致不动产物权发生任何变动,只是限制了债务人处分不动产的权利,债务人若未经预告登记权利人的同意处分该不动产的,不发生物权效力。客观的看待我国对于预告登记效力方面的认定，不难发现：一方面，其体现了立法者抑制房屋买卖欺诈的立法精神;但另一方面，《物权法》对于债务人处分不动产之行为的“不发生物权效力”的界定仍然比较暧昧。目前，学理上对此有两种理解：其一，“绝对无效说”，即只要不经债权人的同意，而处分不动产的，该处分行为自始无效[20];其二，“相对无效说”，即未经债权人同意而处分该不动产的，处分行为有效，只是不能对抗债权人。目前世界上比较占主流的观点为“相对无效说”。例如，《德国民法典》第883条第2 款规定：“在预告登记后对土地或权利所作出的处分，在它会妨碍或者侵害请求权的限度内没有效力。”[21]又如，日本《不动产登记法》第105条规定，并不因为有假登记的存在，而否定假登记义务人在假登记之后进行的处分行为之效力，但该其后的处分行为在假登记权利人将假登记推进为本登记时，在侵害假登记权利之范围内无效。再如，我国台湾地区《土地法》第79 条第2款规定：“前款预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效。”很明显，对于该“不发生物权效力”的认定，德国、日本以及我国台湾地区都采用相对无效模式，即预告登记后,债务人就该不动产所为的处分,只在妨害所担保的请求权的顺利实现时才无效。[page]
立足于有关国家和地区在预告登记制度权利保全效力方面的相关认定，笔者倾向于“相对无效说”。原因有二：首先，相对无效模式的预告登记符合预告登记制度设立的旨趣。如前所述，基于“特殊请求权排他效力说”，预告登记的本质在于赋予了特定的请求权以物权上的排他效力,保证其能按权利人之期望实现。但最终实现与否还有赖于一个重要的因素,即预告登记权利人之申请本登记的意愿,从而将期待权转变为现实权利。《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”但若在这3个月中，债权人改变了初衷，放弃进行本登记，那么在这段时间绝对地禁止债务人再为处分，未免有失公平，同时也不符合市场经济的效率原则。例如，甲将房屋出卖给乙并进行了预告登记后，应准许甲就该房屋再做处分，卖给丙。只不过丙对该房屋所有权的取得是附有条件：如果出现甲、乙间的买卖契约无效,或乙自动放弃最终取得所有权而涂销预告登记，则甲丙间的所有权转让便合法有效。其次，采用相对无效模式是一种符合法理的选择。就前面所举的例子而言,虽然甲的房屋被设定了预告登记,但本登记还未完成，甲仍是该房之所有权人,故仍享有处分自己之物的权利，只不过这种处分行为受到了预告登记的制约。
至于预告登记在顺位保证和破产保证方面的作用，我国《物权法》并未规定。笔者揣测，除了上文论及的立法者偏向于杜绝商品房预售“一房二卖”的立法意图之外，还可能存在如下原因：首先，规定了顺位保证和破产保证的效力，势必将《破产法》的相关规定纳入《物权法》中，这样将导致《物权法》的条文极为庞杂;其次，我国《物权法》现处于初创阶段，今后仍需经过漫长的修正过程，且现有立法技术和法官的法律素养还无法达到比较高的水平，所以贸然将顺位保证和破产保证的效力纳入《物权法》，只能适得其反。
四、 预告登记的构成要件
确定是否构成预告登记的有效条件，一方面保护了预告登记人的权利(特别是目前形势下的商品房预购方的债权请求权)，另一方面，又为之后的本登记作了程序上的准备工作。不过，根据我国《物权法》第20条的条文显示，我国《物权法》对于预告登记的构成要件的规制过于暧昧，仅透露出只有达成合意才能够办理预告登记。在综合了前文的论述和国外的相关立法后，笔者认为预告登记的构成要件应当包括以下几个方面：
首先，要有以物权变动为目的的债权请求权的存在。如前所述，基于“特殊请求权排他效力说”，预告登记的性质在于通过一定程度上限制债务人的处分权,从而保障了债权人的一种具有排他效力的特殊请求权。由此，申请预告登记首先应具备须有可进行本登记之请求权的存在。[page]
其次，必须自能够进行不动产登记之日起三个月内申请预告登记，这是时间上的要件。根据我国《物权法》第20条第2款之规定，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
再次, 一般情况下预告登记需债权债务人双方之合意，但债务人拒绝登记时，债权人可凭法院发出的预告登记假处分命令[22]，单独向登记机关申请预告登记。我国《物权法》第20条“申请办理预告登记必需不动产买卖双方之合意”的规定是有待商榷的。在债务人拒绝登记的情况下，债权人显然就没法进行预告登记了。《德国民法典》第885条第1款规定:“预告登记,根据假处分或者依据其土地或者其权利为预告登记所涉及的人的许可证书进行。法院发布的假处分令,无须证实被保全的请求权已受到损害。”[23]从条文来看，“许可证书”表现了债务人同意债权人对该不动产进行预告登记，虽然形式上属于单方行为，区别于我国规定的“合意”，但在内容上来说，我国和德国的做法并无二志。而德国法规定的依据“假处分”申请办理预告登记的情形，我国《物权法》则没有规定。笔者建议，我国应学习德国的相关规定，尽快设立不动产买受人单方预告登记的机制。因为，预告登记设立的主旨就在于保全特定不动产上的债权请求权，该请求权的实现与否对权利人来说至关重要，确认预告登记权利人享有单独申请登记的权利是合情合理的。事实上，早在《物权法》颁布之前，我国的一些地方性法规就明确规定在一定的情形下当事人有权单方进行预告登记，例如，《上海市房地产登记条例》第49 条第2 款规定：“应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。”这种规定能防止债务人拒绝协助办理预告登记从而损害债权人合法权益的现象。不过，从另一个角度说，由于预告登记会产生比较强的法律效力——能够赋予请求权以物权的排他效力，在不附加任何限制的情况下允许申请人单方办理登记可能会导致对原所有权人的不公。因此，笔者建议，将来的预告登记立法应当明确规定在一定条件下可单方申请预告登记。具体的操作可以效仿德国的相关规定，即在预告登记义务人不同意预告登记的情况下,预告登记权利人可向地方法院陈明预告登记的原因,凭借地方法院发出的预告登记假处分命令，向登记机关申请预告登记。
对于我国预告登记的构成要件,笔者认为还有一问题尚需探讨，即由谁作为申请人来实际履行申请登记的手续。从《物权法》第20条看，毫无疑问，不动产买卖协议的债权人和债务人都可以申请预告登记。但在为第三人利益的合同中,受益之第三人也可成为登记申请人。例如，父母以子女的名义向房地产商购买了一套商品房，虽然缔约双方是家长和房产商，但实际收益人是子女，其享有对房产商要求给付特定不动产的债权请求权，所以收益之第三人当然也有权对该不动产申请预告登记。[page]
五、有关完善我国《物权法》预告登记制度的建议
基于前述对预告登记制度的性质的界定、范围的厘清、效力的分析以及构成要件的探讨，如何加以解决从而使预告登记制度的问题得到完善显得格外重要。然而，解决我国目前《物权法》预告登记制度所暴露的问题不仅是复杂的，更是必须的。以下笔者将分别从预告登记制度的定性、适用范围、效力以及构成要件等角度分别对我国预告登记问题提出一些个人建议，以资为将来完善我国的预告登记的立法和司法实践提供必要的支持和参考。
在今后具体的司法解释或者立法工作中，笔者认为，首先应当基于“特殊请求权排他效力说”对预告登记进行科学定性——预告登记是为保障不动产登记权利人对特定不动产的债权请求权，赋予了该特殊的请求权以物权上的排他效力的登机制度。其次，应当扩大预告登记的适用范围。只要请求发生变动的物权是具有可登记性的，意定或法定之债所引起的不动产取得、变更、移转和消灭的请求权，都可以进行预告登记;某些特殊的动产可对照不动产的规定进行预告登记。第三，应当采用相对无效的模式，明确预告登记的效力，即：在预告登记后,债务人就该不动产所为的处分,只在妨害所担保的请求权的顺利实现时才无效。最后，应当合理设置预告登记的构成要件，即：(一)有以物权变动为目的的债权请求权的存在;(二)必须自能够进行不动产登记之日起三个月内申请预告登记;(三)需债权债务人双方之合意，但债务人拒绝登记时，债权人可凭法院发出的预告登记假处分命令，单独向登记机关申请预告登记。综上，对预告登记制度的性质、适用范围、法律效力以及构成要件的明确科学的界定，可以为实践中的预告登记工作提供客观明确的标准和依据，减少实际工作的难度和复杂性，也有助于立法目的的实现。
