建设商品房的资金投入大、建设周期长，开发企业通常会抵押该项目的建设用地使用权或在建工程以获取贷款进行建设。笔者曾代理某开发企业处理过一起纠纷，纠纷的缘起就在于开发企业抵押了建设用地使用权后因资金短缺无法及时向银行还贷并注销建设用地使用权抵押登记，致使已预售并办理了抵押预告登记的商品房无法按时交付。本文即以此为研究对象，试图比较预购商品房抵押的预告登记与建设用地使用权抵押权之间的效力。
为简化表述，下文将“建设用地使用权”简称为“土地”、“建设用地使用权抵押(权)”简称为“土地抵押(权)”、“预购商品房抵押的预告登记”简称为“抵押预告登记”、“预售商品房的买受人”简称为“买受人”。同时为区分概念，土地之上正在建造的或已建成的房屋统称为“房屋”，“土地”和“房屋”统称为“商品房”。
二、抵押预告登记与土地抵押权的效力比较
实践中，开发企业建设商品房的操作流程通常是(见图1)：开发企业购得土地后立刻办理土地抵押以获得贷款→开发企业经土地抵押权人同意后与买受人签订《商品房买卖合同》，在告知买受人土地已抵押后将土地、将来形成物权的房屋一并预售给买受人，并承诺在办理商品房产权初始登记前注销土地抵押(预售时土地抵押暂不注销、土地暂不移转、房屋物权尚未形成)→买受人与银行签订《按揭贷款协议》，在该商品房上设立抵押预告登记→开发企业注销土地抵押后，将土地、房屋一并移转给买受人→买受人与银行将抵押预告登记转为商品房抵押登记。
土地抵押权
抵押预告登记
商品房抵押登记
预售
初始登记
贷款人：开发企业
贷款人：商品房买受人
图1：操作流程
由图1可见，商品房预售之后至产权初始登记之前，同时存在着土地抵押权和抵押预告登记两项优先权。一旦土地抵押权在该阶段实现，就可能出现两项优先权之间的效力冲突，此即本文的研究对象。
1.抵押财产转让
无追及效力
有追及效力
2.抵押权实现
发生物权效力
不发生物权效力
3.效力比较
图2：前置的法律问题
在对两项优先权的优先效力进行比较之前，尚存在两个前置的法律问题(见图2)，即①根据《物权法》第191条，开发企业经抵押权人同意通过预售转让抵押的土地后，土地抵押权是否已提前实现、土地抵押权对土地是否仍具有追及效力?②如果具有追及效力，那么根据《物权法》第20条，抵押预告登记后在先土地抵押权的实现是否发生物权效力?只有对这两个前置法律问题均作出肯定回答后，才可能对土地抵押权和抵押预告登记两项优先权进行效力比较。[page]
1、抵押财产转让的追及效力
《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。
既然“应当”提前清偿债务或提存，是否意味着抵押权人同意转让后抵押权即已提前实现，抵押权人不能再对抵押物行使抵押权?对此问题的争议和困惑，致使实践中抵押权人在面对开发企业请求其同意预售附有土地抵押权的商品房时，往往处于尴尬的局面——不同意预售则无法回笼资金;同意预售则可能出现抵押人不优先清偿债务的风险。为了避免法律不明确带来的风险，抵押权人通常只能在同意函上载明“同意预售，但保留行使抵押权的权利”[2]。
1.1《物权法》第191条的立法背景
物权法中，抵押权是指债权人因为抵押行为而对抵押财产的交换价值(而非用益价值)所享有的支配权[3]，而“支配”就是主体可在客体上直接实现自己的意思[4]。因此抵押权人基于其对抵押财产的支配权，可以对抗抵押物的所有人和第三人，不论抵押财产的所在，均可追及抵押财产的交换价值而优先清偿抵押担保的债权。抵押权的追及效力，以及通过抵押权的物上代位性扩充抵押权的追及效力，成为确保抵押担保功能实现的有力基础，抵押权人对抵押财产所取得之支配利益,可以有效地对抗抵押财产的所有权或者占有移转[5]。
对于抵押财产的转让，主要有两种立法模式可供选择：
①价金物上代位主义模式——抵押财产转让后所得价金成为抵押财产的代位物，买受人获得对抵押财产的完全权利。该模式充分保障了买受人的利益;但由于抵押人与买受人合意的转让价金可高可低，若价金过低则可能对抵押权人造成损害，致使对价金不足清偿部分的担保由物权支配权降为了债权请求权。
②抵押权追及效力主义模式——抵押财产转让后抵押权仍对抵押财产具有追及效力。该模式充分保障了抵押权人的权益，但买受人因此无法获得对抵押财产完全的所有权。
《物权法》第191条的规定将价金物上代位主义模式和抵押权追及效力主义模式(以及涤除权制度)进行了整合。最高人民法院的适用观点是，当抵押权人同意转让时采价金物上代位主义模式，抵押权不再追及抵押财产;当抵押权人未同意转让时采抵押权追及效力主义模式(以及涤除权制度)[6]。笔者认为，此观点虽法理清晰、易于操作，但在适用于商品房预售中抵押土地的转让时，若强行采纳价金物上代位主义模式，却可能产生一些弊端。[page]
1.2强行采纳价金物上代位主义模式的弊端
①须区分商品房价款中土地部分的价格——开发企业在抵押土地时通常尚未开始施工建设，土地抵押权的抵押财产仅为土地。依据《城市房地产管理法》第52条的规定，该土地上的新增房屋不属于抵押财产，抵押权人无权优先受偿。因此在采纳价金物上代位主义模式时，土地抵押权的价金代位物应当仅为商品房价款中土地部分的售价，而不包括房屋部分的售价。
以一套建筑面积100㎡、单价10000元/㎡的商品房(高层)为例，假设地价3000元/㎡，该商品房通常只能按比例分得5㎡的土地使用权，则100万的商品房价款中土地使用权部分的售价仅为1.5万元。
②须对已出售的每套商品房按比例分得的土地面积分别注销抵押登记——开发企业往往以某个商品房项目的整幅土地进行抵押(如30000㎡)，但在销售每套商品房时仅转让了极小部分的抵押财产(在上例中是5㎡土地使用权)。实践中，只有当5㎡的被抵押土地使用权“具有独立的交易价值并能够被单独登记”[7]时，尤其是土地管理部门确实能够对每套商品房按比例分得的土地注销抵押登记时，最高人民法院对《物权法》第191条的适用观点才能平衡各方当事人的利益。但是目前许多土地管理部门尚无法做到如此精细的土地登记管理，因此现实中如果严格依照最高人民法院对《物权法》第191条的适用观点，因销售一套商品房、转让5㎡的被抵押土地而注销30000㎡的土地抵押权，使未清偿的高额债权从物权支配权降为债权请求权，将会对抵押权人非常不公平，甚至会危及我国的金融安全。
1.3结论：应当以当事人的合意为基础
物权法中，设置抵押权的根本目的在于保护抵押权人的利益，如果偏离这一基本目标，抵押权制度就会失去存在的意义，也将使抵押财产转让制度失去存在的妥当性基础。因此抵押财产转让制度应当优先考虑抵押权人的权益，若价金不足以清偿抵押权人的债权时，依然坚持价金物上代位，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，动摇整个抵押权制度的正当性基础[8]。
邹海林教授也认为，我国对抵押财产转让的规定并非否定抵押权追及效力的法律依据，更不能将抵押财产的转让解释为抵押权消灭的原因，除非转让未经抵押权人同意，否则没有法律上的理由可以对抗抵押权人对抵押财产的支配力[9]。符启林教授进一步认为，开发企业和买受人就设定抵押权的房地产上达成预售协议符合当事人意思自治的原则，应当得到法律的确认，预购人在签订预售合同时应当预见到并承担抵押权实现的不利后果[10]。[page]
通过上述分析，笔者认为，在目前《物权法》第191条尚未明确规定(但也未明确否定)转让后抵押权具有追及效力的情况下，不宜对该条的文义作扩充解释，而应当允许当事人通过合意来约定抵押财产转让后抵押权是否具有追及效力。如果抵押权人同意转让抵押财产但明确表明保留对抵押财产的处分权，抵押人在转让协议中向买受人明确告知了抵押状况，并且买受人通过转让协议已能预见抵押权实现的不利后果时，既然三方当事人的合意不违背《物权法》第191条的规定，那就应当尊重当事人的合法合意，认定抵押财产转让后抵押权仍具有追及效力。
2、在先土地抵押权实现的物权效力
基于上文的分析，抵押财产转让后抵押权可以依合意具有追及效力，此时土地抵押权方有可能继续存在于图1中商品房预售之后至产权初始登记之前的阶段。但是《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。那么如果比预告登记成立在先的土地抵押权在预告登记后实现，这是否属于法条中规定的“处分”、从而不发生物权效力?
2.1《物权法》第20条的立法背景
物权法中，预告登记是为保障债权人的将来发生不动产物权变动的债权请求权，而将物权公示手段适用于该债权请求权，以限制债务人违背义务处分不动产的登记制度。纳入预告登记的请求权，对后来发生的未经预告登记权利人同意的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利[11]。
预告登记制度的核心在于对其性质的判定，其性质又可细分为预告登记的性质(形式意义上的性质)以及经预告登记后的权利的性质(实质意义上的性质)：
①预告登记的性质——虽然预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力，因此法学界对于预告登记的性质存在诸多观点，典型的如请求权保全制度说(预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的、具有物权效力的法律手段[12])、特殊担保说(预告登记效力属于物权性质，但是纳入登记的请求权本身却没有物权效力，只是登记这种公示行为使这种请求权具有了排他效力[13])、债权物权化说等。
②经预告登记后的权利的性质——杨立新教授认为，虽然经预告登记后的权利在一定范围内能够对抗第三人，但它仍为请求权，它不具有事实上的支配、也不具有法律上的支配，因此并非针对标的不动产的支配权。因此，经预告登记后的物权变动请求权实质上是一种被赋予对抗第三人效力的特殊债权[14]。当然，也有学者认为其性质是一种准物权。[page]
基于预告登记的上述优点，为了保护房屋预售中买受人的权益、维护房屋交易秩序，《物权法》引入了预告登记制度——因为“在实践中也发生开发商悔约，损害购房者利益的情形。建立预告登记制度，让购房者就尚未建成的住房可以预先登记，通过登记公示的办法制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押，就能预防市场交易风险，保护债权人的合法权益”[15]。由此可推知，立法时引入预告登记制度的目的主要是为制约开发商把已预售的商品房再次出售或者进行抵押(学界大多数著述也是这样认为的)。可见预告登记制度主要是为制约少数开发企业的违法行为，但抵押权人实现其在先土地抵押权的合法行为，显然不在制约范围内。
2.2结论：在先土地抵押权的实现应发生物权效力
“处分”是物权的四项基本权能(占有、使用、收益、处分)之一。物权法意义上的“处分”主要是指使得权利人与权利客体从法律上永久性地或者临时性地脱离占有，从而永久性或者临时性地失去权利人与客体之间权利表征的法律价值[16]。但法学界对“处分”具体包括哪些内容界定地并不清晰，通说是包括对所有权、用益物权的设立、变更和消灭[17]。担保物权本身不是典型的物权，因此担保物权的实现与物权处分权能的关系，还尚需进一步的研究。
笔者认为，立法时既然是为制约少数开发企业的违法行为而引入预告登记制度，那就应当对《物权法》第20条第1款第2句中的“处分”作目的性限缩解释，即：“处分”应包括抵押人(债务人)变更所有权、设立担保物权等违反经预告登记的债权请求权的违约行为，但不应包括抵押权人(债权人)合法实现其在先抵押权的行为。预告登记后在先抵押权的实现应发生物权效力，否则可能出现通过损害抵押权人的合法权益去满足买受人的权益的不公平现象。若抵押权人和买受人均合法地行使其被法律赋予的权利，就应当由物权法基本规则去具体判定二者请求权的效力高低，而非仅凭对《物权法》第20条的“处分”的扩充解释而简单粗暴地否定在先土地抵押权实现的物权效力。
对此，孙宪忠教授也认为，“预告登记所保全的请求权在纳入登记之后具有物权效力，但如果本来对此项请求权享有抗辩权，则该项抗辩权不因预告登记而消除。建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供物权性质的保障，但并不是改变请求权本来的法律关系”[18]。符启林教授更进一步认为，“预告登记的保全效力仅及于其后设定的损害债权的行为，对于在先设定的抵押权，仍应依法享有优先受偿的效力。而预购人在签约时应当预见到并承担抵押权实现的不利后果。当先抵押后预售时，抵押权应优先于期待权的实现”[19]。作为我国引入预告登记制度时的参考对象之一，德国法也有类似的规定：“依法产生的具有优先效力的物权，为了实现该效力，就要具有对抗预告登记的效能”[20]。[page]
3、经抵押预告登记的债权请求权与土地抵押权的效力比较
基于抵押财产的转让可以具有追及效力、在先土地抵押权的实现应当发生物权效力，则成立在先的土地抵押权方能与经抵押预告登记的债权请求权进行如下效力比较。
3.1二者间具有可比性
根据《物权法》第200条的规定，我国承认土地和房屋可以分别成为不同的物权客体，并可以分别登记，但又要求适用“房随地走、地随房走”原则，房地在交易中要一并流转[21]。在本文中，土地抵押权的客体是建设用地使用权，而抵押预告登记的内容是将来发生商品房所有权(包括建设用地使用权、房屋所有权)移转的债权请求权。因此抵押预告登记的内容包含了土地抵押权的客体，当土地抵押权实现时，它可能与经抵押预告登记的债权请求权的部分内容产生权益冲突。经抵押预告登记的债权请求权与土地抵押权的效力具有可比性。
另需注意的是，本文研究的土地抵押权的客体仅限于建设用地使用权，而不包括地上建筑物(或在建工程)：因为如果抵押人仅以建设用地使用权抵押，而在抵押权生效时(而非实现时)该建设用地上不存在可以抵押的建筑物或其他附着物的，则抵押权的效力不及于新增的地上建筑物，抵押权实现时仅能以建设用地使用权的变价金优先受偿;如果抵押权生效时已存在地上建筑物，则应当将地上建筑物一并抵押[22]。
3.2二者的效力比较
在对土地抵押权与经抵押预告登记的债权请求权的效力进行比较时，需要运用物权法中“物权优先于债权”的基本原则，该原则直接体现于物权的优先效力。
物权优先效力表现在：①对内优先效力(在物权之间，先成立的物权压制后成立的物权，但例外是定限物权优先于所有权);②对外优先效力(无论物权成立于债权之前或之后，物权均有优先于债权的效力，但例外是买卖不破租赁)[23]。《物权法》条文中虽未明确规定物权对外优先效力的一般规则，但这是物权和债权的本身性质决定的，而且应当是民法最基本的原理，如果这一基本规则被否定则，物权与债权的区分就没有实质意义了[24]。
基于上文对“经抵押预告登记后权利的性质”的分析可知，经预告登记后的物权变动请求权实质上是一种被赋予对抗第三人效力的特殊债权。虽然法学界对此仍有争议，但笔者认为，由于预告登记时该商品房仍在合法建造中，根据《物权法》第30条其尚未实现物权所有权，自然无法在尚未实现的物权所有权上再设立担保物权，因此至少在预购商品房抵押预告登记这一范畴内，经抵押预告登记后的物权变动请求权实质上仍为一种特殊的债权。[page]
既然土地抵押权是一种担保物权，而预购商品房抵押预告登记后的物权变动请求权仍为特殊债权，那么依照物权的对外优先效力，抵押权实现的效力自然应当优先于经预告登记的物权变动请求权。即使认为经预告登记的物权变动请求权是一种准物权，但抵押权成立在先，依照物权的对内优先效力，抵押权实现的效力也应当优先于经预告登记的物权变动请求权。
对此，符启林教授也认为，房地产抵押权属于担保物权，具有优先受偿的效力，而预告登记的保全效力仅及于其后设定的损害债权的行为，对于在先设定的抵押权，仍应依法享有优先受偿的效力[25]。
三、抵押权的实现
综上所述，本文的论证逻辑是：抵押财产转让后依照当事人的合意，抵押权可以具有追及效力→在先土地抵押权追及至被转让的抵押财产时，在先土地抵押权的实现发生物权效力→在先土地抵押权实现时，其物权效力优先于经抵押预告登记的请求权的效力，在先土地抵押权应当优先受偿。
在厘清二者的效力先后之后，我们还需辨明权利实现后的处置方法。这可以从土地和房屋二者各自的权利变动情况分析入手(见图3)：
土地：
图3：土地、房屋的权利变动
房屋：
(注：实线代表物权现实存在，虚线代表物权正在形成中)
抵押
商品房预售
(房地一并流转)
竣工
抵押权实现
(房地一并处分)
抵押权人优先受偿
由图3可知，当在先土地抵押权实现时，须区分下列两种情况分别处置：
①抵押权实现时商品房建设已竣工、房屋所有权已形成——依照房地一并处分的原则处分商品房后，抵押权人有权就土地部分所得的价款优先受偿，但无权就房屋部分所得的价款优先受偿。
②抵押权实现时商品房建设尚未竣工、房屋所有权尚未形成——法律上，由于房屋所有权尚未形成，依照房地一并处分的原则无法处分商品房;实践中，由于商品房建设“烂尾”，开发企业或者获得一笔资金(如出售该项目部分股权、其他贷款获得展期等)继续建设直至竣工、或者整体转让该项目后由接盘者投入资金继续建设直至竣工，否则无法直接拍卖烂尾楼实现抵押权。
综上所述，在第①种情况下可以依照本文推导出抵押权实现的方式;但在第②种情况下应如何处置，尚待我国法学理论界与法学实务界共同的进一步探讨与研究。
