案例：
甲欲从某房地产公司正在建设的住宅楼中购买住宅一套，双方签订了房屋预售合同，甲付清了房款。后不久，房地产公司又将同一处房屋卖给了乙，并协助乙办理了银行按揭。房屋建成后甲入住了房屋，并诉到法院要求办理该房的登记手续，乙也作为第三人参加诉讼，要求确认房屋归他所有。
该案涉及到两个问题，一个是具体问题：该房屋应当确认归谁?另一个是社会问题：如何避免此类纠纷的发生?
笔者认为，创设并适用预告登记制度是解决上述两个问题的基本思路。该制度最初由德国民法所设，后被日本、瑞士及我国台湾地区民法所继受。由于在不动产交易中，因当事人双方签订合同后至实际转移不动产所有权，往往有一定的时间差异，经常有出卖人将不动产另行处理的情形，为防止或减少此类纠纷的发生，从而创设了预告登记制度，用来保全以不动产物权变动为标的的债权请求权。本文拟结合我国有关法律规定，就预告登记的概念、功能发生及效力等问题作初步探讨。
一、预告登记的概念及功能
1、所谓预告登记，是指为保全不动产物权之得丧、变更、消灭为目的之债权的请求权所为之登记。即它是为保全一项以将来发生的不动产物权变动的请求权而办理的登记。它与一般的不动产物权登记不同，一般的不动产登记都是不动产物权完成权的登记，即权利人或者利益人在登记时取得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记;而预告登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权，即在未来才能变成完成权的登记。预告登记的主要特征，首先是对以不动产物权变动为标的债权请求权的保全，其次它是较物权变更登记为先的登记。例如，甲和乙在订立买卖不动产合同后、办理产权移转登记之前，乙惟恐甲再处分该不动产，在此情形下，乙为保全此请求权而办理的登记，即为预告登记。瑞士、德国及我国台湾地区民法，对此皆称为预告登记，日本民法则称其为假登记。
2、预告登记，其作为对债的请求权的保全制度，其设立目的是以不动产物权之得丧、变更、消灭为目的的债权请求权，因受登记原则之关系，可能有蒙受损害的危险，因此应当给与适当的保护。具体说来，预告登记有如下功能：①保全功能。即在不动产的债权行为成立之后，办理不动产转移登记之前，物之出卖人固有使买受人取得该物所有权的义务，但买卖契约成立后，出卖人实施二重买卖，并将该物的所有权转移于后买受人，此时移转该物所有权与原买受人的义务不能履行，原买受人除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，对于出卖人仅能请求损害赔偿，标的物所有权无法取得，交易目的难以实现。所以，仅仅依靠债的请求权，债权行为的目的并不一定能实现。而通过预告登记制度，将这种请求权通过预告登记方式进行登记后，再对不动产所为的处分行为归于无效，由此，请求权即可得到保全。②顺位保全功能，预告登记不仅在实体上有保全请求权的功能，而且在程序上有保全请求权顺位的功能。如《德国民法典》第883条第3款规定："以转让某项权利为请求权标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。"这样，请求权人因预告登记而取得了有利的顺位，是其请求权具有排斥后续登记权利的效力。③确保交易安全的功能。不动产物权依法律行为而发生变动，非经登记，不生效力。依此规定，在不动产的交易中，虽然原债权人签订契约在先，但因该契约在民法上仅是一种债的关系，难以对抗第三人，这样在不动产交易中，尤其是在产权移转登记不能短期办理的情形中，如在不动产所有权保留买卖中，出卖人大有可能因价格上涨等因素将标的物一物二卖，并将产权移转登记于后买受人。这样，原买受人始终又得不到不动产所有权的危险。而预告登记制度的创设，因登记具有物权性、对世性，这样使得原债权人的债权得以保全，交易目的能够实现，从而使交易有安全感。[page]
二、预告登记的效力
预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。预告登记有下列三种效力：
1、保全效力。即保障旨在发生不动产物权变动的合同债权等请求权届时能实际上发生物权变动的效果。由于债权不能对抗第三人，而仅仅通过债权的相对请求效力往往不能确保债权得到实现。预告登记使债权获得物权对抗第三人的对世效力，从而使债权的实现得到保障。但预告登记对于其后发生的损害债权的物权变动究竟有何种效力，是使它绝对的无效还是仅近使它不能对抗该请求权。根据《德国民法典》第883条第2款的规定，在预告登记之后任何有关该不动产的所有权的处分以及在预告登记之后设立的该不动产的负担，不能生效。我国台湾地区"土地法"第79条规定，预告登记未涂销前，登记名义人就其不动产所为的处分，对于所登记的请求权有妨碍的，无效。因此，总体而言，预告登记以后发生的与预告登记请求权内容相排斥的物权变动，应当归于无效。
2、顺位保护效力。所为顺位，是指不动产等权利登记中，登记的权利在登记簿中的顺序、位置。登记在先的权利优于登记在后的权利，例如，同一抵押物上成立了两个以上的抵押权，根据担保法的规定，抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。可见登记的顺序非常重要，一项权利登记，登记并加以保护的不仅是权利本身，同时也包括权利登记的顺位。预告登记作为一种不动产登记，当然也有保护其顺位的效力。
3、破产保护效力。即在相对人破产时，经预告登记的请求权排斥他人而保障其实现。如果请求权的履行条件已经成就，而且该请求权的内容为移转所有权，则请求权人可以形式取回权;如果该请求权内容为设定抵押权，则请求权人可以行使别除权。如果请求权的履行条件尚未成就，在一定情形下，请求权人也可以排斥他人而实现。
预告登记是请求权具有对抗第三人的效力，但并不改变请求权本身的法律关系，登记的请求权的义务人不因为预告登记而丧失请对请求权人的抗辩权。例如，房屋出卖人与受让人约定:出卖人将半年后竣工的房屋出卖给受让人，受让人在房屋竣工时支付价金。双方进行了预告登记。在房屋竣工后，受让人未按约定支付价金，出卖人可以行使同时履行抗辩权，不移转房屋的所有权。当然，出卖人行使抗辩权并不直接导致预告登记的无效，由于登记的公示性，预告登记仍然有其效力，义务人若想使预告登记失效，应当申请涂销预告登记。
三、我国目前关于预告登记的几个问题[page]
1、我国立法关于预告登记的规定。严格来讲，目前我国民法中并无预告登记的规定，与之最相似的规定出现在《城市房地产管理法》中，该法第44条第2款规定："商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。"同时建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》规定："商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。"上述规定使商品房预售管理的一部分，有较强的行政性质，目的是通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益，但没有明确未经登记的法律后果，因此，从性质上讲，与预告登记不完全一致。从各地方法规来看，对预售合同登记的效力有两种观点，一种观点主张未经登记的预售合同无效，例如，《广州市商品房预售管理实施办法》第14条规定："开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。"另一种观点主张未经登记的预售合同并非无效，仅仅是无对抗第三人的效力，例如，《上海市房地产登记条例》第32条规定："下列房地产权利的文件，当事人应当登记备案：①商品房预售合同及其变更合同;……当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。"
对以上两种观点，笔者认为，后者更为可取。从法理上，预售合同登记属于预告登记，其目的在于使已经成立并生效的请求权具有对抗第三人的效力，登记并非请求权成立、生效的要件，只要当事人之间达成合意，合同便得以成立，请求权也随即在当事人之间产生。从实益上将，如果因为预售人未进行预售登记，从而导致合同不能有效成立，预购人就不能依据合同向预售人请求实际履行，或者请求违约赔偿，而只能按照有关无效合同的规定请求赔偿，这两者之间在赔偿的范围、举证责任等方面均有区别，对预购人不利。
2、司法实践中对预告登记的适用。尽管我国目前没有明确的关于预告登记的立法规定，但是现实生活中已经大量存在，最典型的例子就是在房地产、金融行业已普遍实行的预售房屋的抵押登记制度。最高人民法院以司法解释的形式对此予以确认，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定："以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。"也就是说，对于尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，也可以设定抵押权，可以设定他物权。预售房屋的抵押登记在性质上属于预告登记，因此预告登记所具有的效力，同样应当适用于该抵押登记。[page]
综合以上探讨意见，本文开头所举案例的两个问题，结论比较明显：第一个问题，房屋应当归办理了登记的乙所有;第二个问题，在立法中规定并实践中适用预告登记制度，可以避免一房两卖现象的出现。
